República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 44101 JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO Segunda Instancia Justicia y Paz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5807-2014 Radicación nº 44101 (Aprobado en Acta nº 318) Bogotá. D.C, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del postulado JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO, contra la decisión de 18 de junio de 2014, adoptada por la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual excluyó al postulado del proceso transicional.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El representante de la Fiscalía General de la Nación solicitó ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá la realización de audiencia pública, con el objeto de demandar la exclusión del postulado JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO del proceso de justicia y paz. 2. En audiencia pública celebrada el 27 de febrero del año en curso, el Fiscal deprecó la exclusión del postulado, argumentando que se configura la causal prevista en el numeral 5° del artículo 11A de la Ley 975 de 2005 (adicionado por el artículo 5° de la Ley 1592 de 2012), esto es, «[c]uando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización, o cuando habiendo sido postulado estando privado de la libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusión».

En desarrollo de su pretensión informó que JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO, en el año de 1999, ingresó al Frente 15 de las FARC, desmovilizándose individualmente de ese grupo ilegal el 15 de noviembre de 2003. Señaló que el 23 de diciembre siguiente, el Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA) expidió la certificación No. 02631-03, que referencia el Acta No. 40 suscrita por el desmovilizado en la que se compromete de manera voluntaria a abandonar la organización armada al margen de la ley.

Además, que el implicado fue privado de la libertad el 23 de octubre de 2005, solicitando su postulación al proceso de justicia y paz previsto en la Ley 975 de 2005. Dicha petición fue avalada por el Ministerio del Interior y de Justicia al incluir a JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO en la lista de postulados enviada el 21 de mayo de 2010 al Fiscal General de la Nación, mediante Oficio No. 10-16375DJT0330, al igual que a otras 29 personas.

Advirtió que en sesiones de 5 de julio y 25 de agosto de 2011, la Fiscalía escuchó en versión libre al postulado, quien dio cuenta de su actividad como guerrillero. Indicó que se logró establecer que contra VIUCHE SOGAMOSO pesa una sentencia condenatoria emitida el 21 de agosto de 2007, por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Florencia (Caquetá), por hechos ocurridos el 16 de octubre de 2005, es decir, con posterioridad a su desmovilización, en la cual le fue impuesta la pena principal de 480 meses de prisión y multa de 5.700 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y porte ilegal de armas de uso de defensa personal.

Providencia confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad el 14 de febrero de 2008. En consecuencia, la representante de la Fiscalía solicitó la exclusión del proceso transicional del postulado JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO, por cuanto se ha demostrado su continuidad en actividades delictivas luego de su desmovilización, incumpliendo con los compromisos y obligaciones adquiridas, configurándose la causal invocada, además de faltar al requisito de elegibilidad de cesar todo acto ilícito, previsto en el numeral 4° del artículo 11 de la Ley 975 de 2005.

Culminada la intervención de la Fiscalía, el Magistrado Ponente de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá la requirió para aclarar varios aspectos, entre ellos: (i) la existencia de medida de aseguramiento sobre el postulado, a lo cual el ente acusador precisó que aún no se le ha formulado imputación, por lo que el procesado se encuentra a disposición del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja y (ii) la peticionaria informa que la sentencia condenatoria relacionada « quedó ejecutoriada el 9 de abril del año 2008, así lo reporta la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura en la página respectiva del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad donde están los datos y actuaciones de este proceso» (record 32:57 Audio No. 1 adjunto).

Luego, fueron escuchados los sujetos procesales intervinientes, el Ministerio Público y el representante de las víctimas apoyaron la solicitud de la Fiscalía, mientras que el postulado y su defensor se opusieron a la pretensión del ente acusador. 3. El 18 de junio del presente año, la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá decidió excluir del proceso transicional a JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO, argumentando que se encuentra suficientemente demostrado que el implicado desconoció las obligaciones que derivaban de su desmovilización, pues continuó incurriendo en conductas ilícitas, lo cual impone su separación del proceso.

En palabras del Tribunal se indicó: [S]e encuentra verificado que el 21 de agosto de 2007, JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia (Caquetá), a la pena principal de cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión, y multa de cinco mil setecientos (5.700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al hallarlo penalmente responsable a título de autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, secuestro extorsivo, hurto calificado y porte ilegal de armas de uso de defensa personal.

Decisión confirmada por la Sala Única de Florencia (Caquetá), el 18 de febrero de 2008. De lo expuesto, es claro para la Sala que JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO, ha incumplido las obligaciones para con el proceso de Justicia y Paz, por cuanto no ha dejado atrás su accionar delictivo[footnoteRef:1]. [1: Folios 71 al 75 cuaderno adjunto.] Con relación a los derechos de las víctimas, indicó que ellos no se verán afectados con la exclusión, en tanto pueden ser ejercitados en las instancias ordinarias, en procura de satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación. Finalmente dejó al desmovilizado a disposición del despacho judicial que lo requiere, Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja (Boyacá). 4.

Contra la anterior determinación, el apoderado del postulado presentó recurso de apelación, el cual le fue concedido en efecto suspensivo ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. IMPUGNACIÓN El apoderado del postulado centra su inconformidad en señalar que para la fecha de comisión del delito por el cual resultó condenado VIUCHE SOGAMOSO, éste aún no se había acogido a la Ley 975 de 2005, por lo que no puede exigírsele su cumplimiento, pues el hecho delictivo tuvo lugar el 16 de octubre de 2005 y fue tan solo hasta el 21 de mayo de 2010 que el postulado adquirió los compromisos de la Ley de Justicia y Paz.

Pregona que aplicar retroactivamente los efectos de la ley transicional, incluso la adición del artículo 11 A de la Ley 1592 de 2002, vulnera el principio de seguridad jurídica que debe regir la actuación, situación que comporta vulneración al debido proceso. Sostiene que en un caso similar, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 11 de febrero de 2010, dentro del radicado 33124, advirtió que no se le puede exigir al postulado comportamientos precedentes a la postulación, por lo que reclama aplicación al principio de igualdad, recalcando que ante una misma razón de hecho debe proceder una misma disposición de derecho.

En conclusión, solicita revocar la providencia impugnada y, en consecuencia, rechazar la solicitud presentada por la representante de la Fiscalía General de la Nación de excluir del proceso transicional al postulado JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURENTES 1. La representante de la Fiscalía reitera la petición inicial de excluir del trámite a VIUCHE SOGAMOSO, al haber incumplido el compromiso de no continuar delinquiendo, no solo desde su acogimiento a la Ley 975 de 2005, sino a la Ley 782 de 2002.

Insiste en que la conducta ilícita por la cual resultó condenado el postulado, se cometió en octubre de 2005, en vigencia de la Ley 975 de ese año, desconociendo además el requisito de elegibilidad de cesar toda actividad delictiva, es decir, que se encontraba obligado a ejercer un comportamiento ejemplar frente al desarrollo del proceso transicional, y dado que se demostró la continuidad delincuencial, su exclusión del proceso se encuentra debidamente fundamentada, por lo que se impone la confirmación de la providencia impugnada. 2.

El Ministerio Público destaca la evolución jurisprudencial que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado frente al tema, destacando que el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por los desmovilizados trunca los anhelos de paz, el espíritu de las leyes y las garantías de no repetición. En conclusión, avala los argumentos expuestos por el Tribunal en la providencia recurrida. 3.

Por su parte, el apoderado de víctimas reitera su conformidad con la exclusión ordenada en el sentido de que aún cuentan con la posibilidad de reclamar sus derechos a la verdad, justicia y reparación ante la justicia ordinaria, lo cual permitirá el resarcimiento de los perjuicios causados. 4. Finalmente, el postulado señala que no entiende la razón por la cual, luego de haber rendido dos versiones libres, la Fiscalía solicita su exclusión, pues ésta debió haberle indicado desde el principio del trámite que no tenía derecho a los beneficios de justicia y paz, por lo que manifiesta su inconformidad con la providencia impugnada.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el inciso 2° y el parágrafo 1° del artículo 26 de la Ley 975 de 2005 (modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012), en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio accedió a la petición de la Fiscalía de excluir del trámite transicional al postulado JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO. 2.

Es necesario precisar que en virtud del principio de limitación, el examen en esta sede se contrae a resolver las inconformidades planteadas por el recurrente, ejerciendo un control de legalidad sobre la providencia emitida en primer grado. Así las cosas, el debate jurídico en el presente asunto se circunscribe a determinar, si la decisión impugnada resultó acertada o no, al acceder a la exclusión del postulado JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO de los beneficios de la Ley 975 de 2005, tras considerar que continuó ejerciendo actividades delictivas con posterioridad a su desmovilización, encajando dentro de la causal de incumplimiento prevista en el numeral 5° del artículo 11 A ibídem, adicionado por el artículo 5° de la Ley 1592 de 2012, la cual prevé: Causales de terminación del proceso de Justicia y Paz y exclusión de la lista de postulados.

Los desmovilizados de grupos armados organizados al margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno Nacional para acceder a los beneficios previstos en la presente ley serán excluidos de la lista de postulados previa decisión motivada, proferida en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las demás que determine la autoridad judicial competente: (…) 5.

Cuando el postulado haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilización, o cuando habiendo sido postulado estando privado de la libertad, se compruebe que ha delinquido desde el centro de reclusión. (Subrayado fuera de texto) Es clara la norma en establecer que la persona que con posterioridad a su desmovilización cometa delito doloso y resulte condenada por el mismo, incurre en la citada causal, habilitando su exclusión del proceso transicional.

Al igual, que aquel postulado que encontrándose privado de la libertad continúe delinquiendo. Valga resaltar que esta Corporación, en reciente auto CSJ AP1635-2014, 2 Abr. 2014, rad. 43288, indicó que «[l]a inteligencia de la norma conlleva a establecer la fecha de la desmovilización y la fecha de ocurrencia del hecho, así como la determinación que la condena impuesta se encuentre en firme, a efecto de concluir en la procedencia de la causal de exclusión». 3.

En el presente caso, se tiene por establecido que el postulado se desmovilizó individualmente el 15 de noviembre de 2003. Así mismo, está suficientemente demostrado que mediante sentencia de 21 de agosto de 2007, emitida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Florencia (Caquetá), el señor JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO fue condenado a la pena principal de 480 meses de prisión, tras ser declarado penalmente responsable de los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y porte ilegal de armas de uso de defensa personal, por hechos cometidos el 16 de octubre de 2005.

Providencia confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad el 14 de febrero de 2008. En este punto, debe precisar la Sala, sin lugar a duda, que la referida condena impuesta a VIUCHE SOGAMOSO se encuentra en firme con plenos efectos jurídicos, pues tal como fue expuesto por el ente acusador (record 32:57 audio No. 1 adjunto) el fallo condenatorio cobró ejecutoria el 9 de abril de 2008, lo cual pudo corroborar en la base de datos de acceso público de la «Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad», sin que en momento alguno dicho aspecto haya sido objeto de debate.

Es más, la defensa en su intervención convalida la ocurrencia de los hechos delictivos cometidos por el postulado y su posterior condena, dirigiendo la censura no a derruir la existencia de los mismos o la ejecutoria de la sentencia sino a confrontar la aplicación posterior de la normatividad transicional. Aunado a lo anterior, obsérvese que en razón de dicha condena es que el postulado en la actualidad se encuentra privado de la libertad a disposición del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja (Boyacá), pues en el presente trámite no le ha sido impuesta medida de aseguramiento alguna.

Entonces, sobre VIUCHE SOGAMOSO pesa una sentencia condenatoria por delitos dolosos cometidos el 16 de octubre de 2005, que excluye cualquier incertidumbre frente al principio de presunción de inocencia del postulado, el cual fue debidamente desvirtuado. Así las cosas, emerge claro que habiéndose desmovilizado desde el año 2003, VIUCHE SOGAMOSO incurrió en conductas delictivas por las que resultó condenado, lo que legitima su exclusión del proceso de justicia y paz, de acuerdo con la Ley 975 de 2005, normatividad bajo la cual se le reconoció la condición de postulado al proceso de justicia transicional. 4.

Y es que la exclusión de un postulado del proceso transicional es la consecuencia del incumplimiento de los compromisos adquiridos por éste a partir de su desmovilización, pues se obligan a dejar las armas y abandonar cualquier actividad como miembro de organizaciones armadas al margen de la ley, tal como lo define el artículo 9° de la Ley 975 de 2005, al indicar que «se entiende por desmovilización el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo armado organizado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente», la cual se cumplirá «de acuerdo con lo establecido en la Ley 782 de 2002.» Es más, conforme al artículo 2° del Decreto 128 de 2003 (reglamentario de la Ley 418 de 1997, cuya vigencia fue prorrogada por la Ley 782 de 2002), se definió al desmovilizado como aquella persona que «por decisión individual abandone voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones armadas al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se entregue a las autoridades de la República».

A partir de tal vinculación al proceso de paz y reconciliación nacional, el desmovilizado adquiere un status legal del cual se derivan derechos y obligaciones, entre las cuales se destaca la de abandonar cualquier actividad delictiva, por cuanto de hacerlo resultaría contrario a la pretensión del desmovilizado de facilitar el proceso de paz y de reincorporarse a la vida civil, por lo que no puede mantenerse en el mismo a quien persista en la actividad delincuencial (Cf.

CSJ AP1635-2014, 2 Abr. 2014, rad. 43288). Indiscutiblemente, JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO se desmovilizó en noviembre de 2003, continuó delinquiendo en octubre de 2005, por lo que resultó condenado en febrero de 2008 y su postulación al proceso se produjo en mayo de 2010, de tal manera que el Gobierno Nacional al momento de verificar los presupuestos de elegibilidad, debió ser conocedor que sobre el postulado recaía una sentencia condenatoria.

Sin embargo, ello no es óbice para que la judicatura verifique el cumplimiento de las condiciones señaladas en la ley. Recuérdese que la postulación es aquel acto mediante el cual el Gobierno Nacional a través de la entidad correspondiente incluye en un listado a los desmovilizados interesados y que ha superado los presupuestos de elegibilidad definidos en la ley, y los remite a la Fiscalía General para que respecto de ellos se inicie la fase judicial del proceso de justicia y paz.

Se recalca que los desmovilizados se encuentran en la obligación de cumplir todas las cargas que les son demandables, tal como lo estipula el artículo 11 de la Ley 975 de 2005, al referir: Requisitos de elegibilidad. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional, podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley siempre que reúnan los siguientes requisitos: 11.1 Que entregue información o colabore con el desmantelamiento del grupo al que pertenecía. 11.2 Que haya suscrito un acta de compromiso con el Gobierno Nacional. 11.3 Que se haya desmovilizado y dejado las armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional para tal efecto. 11.4 Que cese toda actividad ilícita. 11.5 Que entregue los bienes producto de la actividad ilegal, para que se repare a la víctima cuando se disponga de ellos.  11.6 Que su actividad no haya tenido como finalidad el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

(Negrilla fuera de texto) En consecuencia, queda claro que el desmovilizado tenía el deber de someterse a las obligaciones que derivaban de su desmovilización y que le daban acceso a los beneficios contenidos en la Ley 975 de 2005, la cual se encontraba vigente para la fecha en que VIUCHE SOGAMOSO cometió el delito por el que resultó condenado.

Más aún, y contrario a los argumentos del censor frente a una aplicación retroactiva de la ley, esta Corporación indicó en el auto CSJ AP 1091-2014, 5 Mar. 2014, rad. 43024, que: Sostener que la exclusión del postulado supone la aplicación retroactiva de la ley restrictiva, es un argumento que encierra una seria equivocación en materia de derecho procesal: la vigencia de la ley (sic) 975, como lo dispuso expresamente el Legislador, inicia “…a partir de la fecha de su promulgación…”, acto que se cumplió en el diario oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005.

Sin embargo, diferente es que su ámbito material de aplicación en torno al cumplimiento de determinadas exigencias por parte de sus destinatarios abarque un lapso anterior al de su vigencia, pues es claro que dicha normatividad se encamina a regular aspectos consolidados, ya que de lo contrario se podría caer en el absurdo de condonar crímenes futuros, lo cual resulta inadmisible a la luz de la Constitución Política y los estándares internacionales sobre derechos humanos. (…) Ahora, si la desmovilización se produce antes del 25 de julio de 2005, de todas formas los integrantes del frente o grupo para poder beneficiarse con el mecanismo de la alternatividad penal, les corresponde cumplir rigurosamente las condiciones prevista en la Ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios. 5.

Por otro lado, censura el recurrente un desconocimiento al principio de igualdad, al no dársele el mismo trato que al postulado dentro del radicado 33124, caso que en efecto resulta similar al presente, en cuanto corresponde a personas que se desmovilizaron individualmente en el año 2003 y que cometieron delitos con posterioridad a su desmovilización, pero antes de ser postulados.

Al respecto, y tal como fue analizado en radicado 43288 de 2 de abril de 2014, citado en varias oportunidades, esta Sala Casación Penal ha sostenido: No obstante, debe abandonarse aquella posición en la que se definió que no era procedente la exclusión dado que los delitos habían sido cometidos antes de la postulación, como se consideró en otras decisiones proferidas v.gr al interior de los radicados 34423 y 39162.

Es claro que no puede desconocerse la continuidad del proceso de paz y reconciliación nacional, por manera que los compromisos adquiridos por los desmovilizados deben cumplirse, so pena de perder los derechos y privilegios a que acceden los desmovilizados, tal como lo prevé el artículo 63 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado por el art. 1 ley (sic) 548 de 1999, art. 21 ley (sic) 782 de 2002 y artículo 20 de la ley (sic) 1421 de 2010), al perpetuar la pérdida de los beneficios si se incurre en delito doloso dentro del proceso de reinserción. De lo anterior se concluye que los argumentos del impugnante no están llamados a prosperar, dado que la Fiscalía General de la Nación demostró que el postulado JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO continuó delinquiendo con posterioridad a su desmovilización, lo cual determina su exclusión del proceso transicional, tal como lo decidió en primera instancia la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, cuya determinación se encuentra ajustada a derecho, por lo que será confirmada en su integridad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Confirmar la decisión de 18 de junio de 2014, emitida por la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual excluyó del proceso transicional al postulado JHON FERNANDO VIUCHE SOGAMOSO, conforme a los argumentos expuestos.

Segundo: Devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta Decisión no procede recurso alguno. Cópiese comuníquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20