Revisión 40553 ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión 40553 ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP580-2015 Radicación Nº 40553 Aprobado mediante Acta No. 43 Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil quince (2015).

La Sala resuelve acerca de los requisitos formales y debida fundamentación de la demanda de revisión presentada por el sentenciado ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó la emitida el 15 de diciembre de 2010 por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bucaramanga, que lo condenó a 6 años de prisión y multa equivalente a $200.000.oo como autor del delito de peculado por apropiación.

ANTECEDENTES 1. El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera: «El diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y tres, el Consejo de Gobierno de la Alcaldía Distrital de Barranquilla autorizó al Alcalde para contratar por la modalidad de administración delegada, las obras de remodelación interna y externa del edificio ubicado sobre el Paseo Bolívar entre las carreras 43 y 44, adquirido al Banco de la República y donde funcionaba la Alcaldía. Así el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, el Alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA, luego de las resultas de un ‘concurso de méritos’ para la selección del contratista celebró contrato de obra pública con el arquitecto FERNANDO JORGE THORNE BROWN, por un valor total de $1.490.744.524,55.

Quedó estipulado en la clausula (sic) quinta que el contratista recibiría a la firma del contrato el 40% del valor total de los costos directos y gastos administrativos fijados en la cláusula tercera, correspondiendo a THORNE BROWN el equivalente al 25% de los honorarios de la administración pactados en la misma cláusula. Con lo demás debía constituirse un fondo rotatorio que sería administrado por el interventor del contrato y el contratista, según lo estipulado en la cláusula sexta.

El 60% restante del valor contractual se pagaría contra actas de recibo parcial de la obra, debidamente soportadas. Pese a estas claras previsiones y sin que nada hubiere modificado la esencia del contrato, en marzo de mil novecientos noventa y cuatro el contratista ya había recibido $1.401.342.180.55, esto es el 94% del precio total de la contratación sin que se hubiesen iniciado las obras.

Cinco meses después, agosto de mil novecientos noventa y cuatro, entre los contratantes se suscribe adición al contrato relacionado con la obra, significándole al Distrito de Barranquilla el desembolso de otros casi mil quinientos millones de pesos ($1.495.000.000). Y en mayo de mil novecientos noventa y ocho, cuando nuevamente fungía como Alcalde el Padre BERNARDO HOYOS MONTOYA, a favor del contratista fue girada otra importante suma cercana a tres mil quinientos millones de pesos ($3.471.121.704.00), dinero acordado entre la administración y el abogado JUAN PABÓN ARRIETA representante del contratista THORNE BROWN para finiquitar pleitos suscitados por el original contrato de diciembre de mil novecientos noventa y tres». 2.

En razón de los precitados hechos, el 15 de diciembre de 2010 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga (Santander), condenó, entre otros, a ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI a 6 años de prisión y multa equivalente a $200.000.oo, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena. 3.

Decisión confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 11 de julio de 2011 al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa. 4. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor del citado sentenciado interpuso recurso extraordinario de casación y mediante sentencia de 4 de septiembre de 2012 la Sala no casó el fallo impugnado.

Luego, el 12 de septiembre de 2012, no se accedió a las solicitudes de adición de la sentencia de casación, ni a tramitar el recurso de reposición contra dicha determinación. 5. Los Magistrados doctores JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO y JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, manifestaron su impedimento para conocer del presente trámite, por haber suscrito las decisiones anteriores, el cual fue debidamente aceptado.

LA DEMANDA Con fundamento en la causal 2ª de revisión prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, el demandante alega la prescripción de la acción correspondiente al delito por el que su asistido fue sentenciado (peculado por apropiación Art. 133 Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982). Aduce que el fenómeno extintivo se consolidó con posterioridad a la emisión de la sentencia del 4 de septiembre de 2012, mediante la cual esta Colegiatura no casó la sentencia condenatoria proferida contra VARGAS NUCCI.

Sostiene que si bien dicha decisión se promulgó dentro de los términos establecidos para el efecto, lo cierto fue que se notificó a los interesados hasta el día 10 de septiembre de 2012, fecha para la cual se había configurado el fenómeno prescriptivo, en la medida que este, dice, se materializó el 6 de septiembre de 2012. Señala que la Corte Constitucional en sentencia C-641 de 2002, aclaró que la providencia que resuelve el recurso de casación surte efectos, “ entre ellos el de establecer el momento a partir del cual debía tenerse en cuenta para determinar la prescripción ”, a partir del momento en que se notifica, como así lo ha reconocido igualmente la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.

En ese orden, considera que solamente una vez se realice la notificación personal o por edicto se extingue el término de prescripción y como en este caso la misma ocurrió hasta el 10 de septiembre de 2012, es claro que la acción penal se encontraba prescrita. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Corte que deje sin efectos la sentencia condenatoria proferida contra ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI a través de apoderado, como quiera que se promueve contra sentencia dictada por Tribunal Superior de Distrito Judicial. Antes de determinar si la demanda cumple con los presupuestos legales de admisibilidad, es necesario recordar que, como lo ha sostenido en forma reiterada esta Sala, la acción de revisión es un mecanismo judicial especial que constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, en tanto que por su intermedio se busca dejar sin efectos la intangibilidad de la declaración de justicia contenida en una sentencia ejecutoriada, cuando quiera que se acredite la configuración de cualquiera de las causales previstas para ello en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

Es así que la invalidez de la decisión recurrida puede tener lugar porque la verdad procesal declarada es bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal, así mismo ante la presencia de cualquiera otra causal de extinción de la acción penal.

También cuando después del fallo aparecen hechos nuevos o surgen pruebas no conocidas al tiempo de los debates, las cuales acreditan la inocencia o la inimputabilidad del condenado, o bien en la medida en que se demuestre con sentencia en firme que el fallo fue determinado por conducta típica del juez o de un tercero, o se fundó en prueba falsa.

Así mismo, en los eventos en que la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria. Adicionalmente, con fundamento en el fallo de constitucionalidad C-004 de 2003 proferido por la Corte Constitucional, también procede la acción de revisión en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas.

En lo concerniente a la sustentación de la demanda de revisión, es imperioso reseñar que a la Corte le corresponde constatar que el demandante cumpla los requisitos que el legislador consagró como mínimos para activar la jurisdicción (artículos 222 de la Ley 600 de 2000 y 194 de la Ley 906 de 2004), pero más que el análisis del cumplimiento de unas reglas de debida técnica, el examen que se debe hacer al asunto tiene que ver con la justicia o la impunidad, reflejadas en lo resuelto por la jurisdicción. Ahora, cuando, como en este caso, se acude a la causal de revisión consagrada en el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la cual tiene vocación de prosperar cuando aparezca evidente que el Estado perdió la facultad para iniciar o proseguir el proceso en el que se produjo la condena por razón de la prescripción u otro fenómeno extintivo de la acción penal, ha precisado además la Sala: «La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea esta causal de revisión, es indispensable, para la procedencia de la acción, que la hipótesis que se aduce en su apoyo surja nítida de la confrontación de la realidad fáctico procesal con la normatividad legal, de suerte que, ab initio, la sentencia revele un contenido injusto, que requiera de la intervención del juez de revisión para su enmienda.

Esta exigencia, deriva de dos consideraciones, (i) el carácter excepcional de la acción de revisión, que hace que sólo sea procedente su apertura a trámite en casos de evidente injusticia de la decisión, y (ii) la naturaleza objetiva de las hipótesis contempladas en la causal, que repele cualquier consideración de orden subjetivo, y que exige, para su admisión, que la eventualidad que se plantea fluya nítida de la simple confrontación de los supuestos fácticos con los normativos»[footnoteRef:1]. [1: CSJ, AP, 15 oct. 2008, Rad. 29523. ] Confrontados los anteriores lineamientos con la realidad procesal y el discurso desarrollado en el escrito de revisión, surge nítido que la causal no se configura, motivo por el cual la demanda habrá de ser inadmitida, pues su razonamiento no logra demostrar la prescripción alegada, al apoyarse en una equivocación relevante, que da al traste con su postura.

En efecto, el accionante incurre en un desacierto al sostener que la sentencia de casación emitida el 4 de septiembre de 2014 quedó ejecutoriada el 12 del mismo mes y año, cuando se hizo la notificación por edicto. Tal tesis desconoce que contra la citada sentencia de casación no cabe ningún recurso, como así se advirtió a los sujetos procesales no solo en la citada providencia[footnoteRef:2] sino en el auto del 12 de septiembre de 2012 a través del cual la Sala no accedió a las solicitudes de adición del citado proveído, ni a tramitar recurso de reposición contra dicha determinación[footnoteRef:3], y si bien es cierto en la sentencia de constitucionalidad C-641 de 2002 se señaló que a partir de la notificación la sentencia surtía sus efectos, no lo es menos que la decisión de no casar el fallo impugnado puso fin al trámite casacional, cobrando por tanto ejecutoria el día en que fue suscrita por los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000. [2: Se dijo en la sentencia de 4 de septiembre de 2012.

“4.2.- Por último, resta advertir que esta providencia causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, en cuanto que la decisión de condena se mantiene, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación.”] [3: Allí se precisó: “1.- Tal como se indicó en la mencionada decisión, contra la misma “no proceden recursos”, no solamente por tratarse de una sentencia a la cual le resulta ajeno el recurso de reposición como instrumento de controversia, sino por corresponder a un fallo de casación proferido por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria que, por su propia naturaleza, no tiene superior jerárquico o funcional. 2.- Es precisamente por ello, que el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, establece que la providencia por cuyo medio la Corte resuelve el recurso extraordinario de casación en materia penal, queda ejecutoriada el día de su suscripción por los magistrados de la Sala, “salvo cuando sustituya la sentencia materia de la misma”, evento que aquí no acontece, pues la Corte resolvió “NO CASAR el fallo impugnado”, lo que indica que cobró ejecutoria en esa misma fecha, independientemente de que sus efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación.”.] Postura que ha sido ratificada por la Corte en providencias del 28 de septiembre de 2006, rad. 25044, 22 de febrero de 2008, rad. 29254, 15 de mayo de 2008, rad 28889, 17 de septiembre de 2008, rad. 29783, 29 de octubre del mismo año, rad 29740, 20 de enero de 2011, rad. 35559 27 de julio de 2011, radicado 30823 y más recientemente, en auto del 11 de diciembre de 2013, rad. 37863.

De admitirse la tesis del accionante habría de concluirse que la resolución del recurso extraordinario no constituye decisión de cierre, sino que la conclusión definitiva de la actuación dependerá de la creatividad de los sujetos procesales para interponer cuantos recursos y mecanismos ostensiblemente improcedentes se les ocurra que, en su sentir, tengan el efecto de prolongar hasta el infinito la ejecutoría de la sentencia, todo ello en perjuicio de las garantías de legalidad y seguridad jurídica, así como el principio de lealtad procesal.

Es que frente a decisiones que no admiten recursos, la notificación no tiene, como lo pretende el demandante, efecto alguno relacionado con la ejecutoria de la decisión, ni con el derecho de contradicción hacia la misma, sino que se encamina únicamente, a hacer conocer la decisión por parte de los sujetos procesales. De ahí que la Sala haya señalado respecto del tema tratado en la decisión de constitucionalidad que se comenta, que: «Otra visión que permite avalar la postura de la Sala en torno a que la ejecutoria de las sentencias se produce al suscribir el auto que inadmite la demanda de casación o el fallo de esta índole, se encuentra en el hecho de que la Corte Constitucional, tras señalar la necesidad de comunicar este tipo de decisiones, precisó que a partir de su enteramiento, y no antes, habrían de producir sus efectos.

Esta es una elemental consideración, por cuanto si la sentencia es la decisión que pone fin a la acción penal, es de su naturaleza que consagre consecuencias para las partes e intervinientes. Así, en el caso de la absolución, se consolida la presunción de inocencia para el procesado. Pero, si hay condena, ella trae aparejada la imposición de deberes para el sentenciado en relación con las penas principales y accesorias, así como respecto de la reparación de los perjuicios, amén de otras derivadas de la eventual concesión o negación de subrogados penales.

Por esta razón, era necesario que la Corte Constitucional a pesar de declarar la exequibilidad del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, que como se ha señalado, consagra que las decisiones allí referidas quedan ejecutoriadas una vez suscritas por los funcionarios correspondientes, era preciso su enteramiento para dar lugar a que produjera efectos frente a los sujetos procesales.

En términos generales los efectos a que se refiere la sentencia de constitucionalidad, no son otros que los que tienen que ver con el cumplimiento del fallo en cualquiera de sus dos sentidos, sea absolutorio o condenatorio. A título enunciativo mas no taxativo, señálese lo que se relaciona con librar órdenes de captura, notificar a las autoridades correspondientes, inicio de cobros fiscales, o del término del periodo de prueba, o de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la contabilización de plazos cuando se conceden en punto del cumplimiento de obligaciones pecuniarias.» (CSJ, AP, 27 jul. 2011, Rad. 30823).

Ahora, si la pretensión del accionante era la de hacer prevalecer la jurisprudencia más favorable a los intereses de su asistido, como así lo sugiere al citar otras decisiones de la Sala que apoyan su postura, bien ha podido acudir a la causal 6ª del artículo 220 de la Ley 600 que prevé la variación jurisprudencial favorable como causal de revisión. Pero es que además en manera alguna la Corte en el auto de 13 de marzo de 2008, declaró fundada la causal segunda de revisión, dejando sin efectos las condenas emitidas en la sentencias de instancia para en su lugar disponer la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal, por las consideraciones aducidas por el demandante, que la providencia que resuelve el recurso de casación queda ejecutoriada tres días después de la última notificación, por el contrario, allí se reitera la postura que aquí se viene señalando: De conformidad con lo señalado en el inciso 2º del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, las sentencias de casación, al igual que las providencias interlocutorias de segunda instancia, la consulta y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por los funcionarios correspondientes, a menos que el fallo de casación haya sustituido la sentencia materia del recurso.

Y si bien allí se hace una salvedad, que el fallo de casación sustituya la sentencia materia del recurso, lo cierto es que tal eventualidad no se presenta en el caso de estudio, se recuerda, la sentencia emitida por la Sala dentro de la actuación objeto de revisión resolvió no casar la sentencia de segundo grado. Pero es que además, aun considerando que el tiempo de ejecutoria de la decisión cuestionada se determinó por los actos de notificación que se hicieron por parte de la secretaría de la Sala, la acción penal para tal momento no se encontraba prescrita.

Dicha conclusión surge tras considerar que, como ha sido criterio reiterado de la Sala, la calificación a considerar para los cómputos de la prescripción, es la asumida en la sentencia condenatoria que resuelva la situación jurídica del procesado[footnoteRef:4]. [4: CSJ, SP, 20 FEB. 2008, Rad. 28925.] En el presente caso, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI fue declarado responsable de la comisión del delito de peculado por apropiación, conforme el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la ley 43 de 1982[footnoteRef:5], que prevé una pena máxima de 15 años de prisión. [5: Se dijo en la sentencia de instancia: “Indica lo anterior, que la disposición legal que resulta más benévola a la luz de lo dispuesto en estas disposiciones legales, es la contemplada en la versión del art´. 133 del Decreto 100 de 1980, con la modificación atrás indicada (artículo 2º de la Ley 43 de 1982), de manera tal que, es preciso darle aplicación, pues indudablemente ello influye en el momento de la determinación de la pena, conforme se dijo en la resolución acusatoria.” “Conforme se anotó, la pena para el delito de Peculado por Apropiación en beneficio propio o de un tercero –art. 133 D.L 100/1980- fluctúa entre los cuatro (4) a quince (15) años de prisión.” ] Así las cosas, el lapso prescriptivo en la etapa del juicio se reduce a la mitad, por lo que ese término sería, en principio, de 7 años 6 meses o lo que es lo mismo de 90 meses, pero como quiera que dicho guarismo debe ser aumentado en una tercera parte por la calidad de servidor público del sentenciado –Art. 82 Decreto 100 de 1980-, el término prescriptivo queda en 120 meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. Y si esta quedó en firme el 6 de enero de 2006, el término de prescripción se cumpliría el 6 de enero de 2016, por lo que al momento en que decidió la Corte el recurso extraordinario no se había superado el lapso extintivo de la acción penal.

Así las cosas, como la postulación de la causal segunda de revisión fundada en el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal debe emerger diáfana y exclusivamente de los hechos y pruebas conocidos, estudiados, controvertidos y valorados en las instancias, mas no de la particular visión del demandante respecto de la ley en orden a realizar cómputos prescriptivos sin fundamento serio, como que el término prescriptivo es de 6 años 8 meses, ello conduce, inexorablemente, a la inadmisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de revisión presentada por ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI a través de apoderado, conforme lo expuesto. 2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JUAN CARLOS PRÍAS BERNAL Conjuez RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ Conjuez LUIS BERNARDO ALZATE GÓMEZ Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17