CUI 66 170 60 00000 2018 01040 01 Casación n.° 58262 WILLIAM ANDRÉS OSPINA REYES FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP5798 – 2021 Casación No. 58262 Acta No. 315 Bogotá D.C., primero (01) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). I. VISTOS La Corte se pronuncia frente a la demanda de casación presentada por la defensa de William Andrés Ospina Reyes, contra la sentencia emitida el 18 de junio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que parcialmente revocó la proferida el 21 de agosto de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Dosquebradas (Risaralda), en cuanto confirmó la absolución por el punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos, pero la revocó y, en su lugar, lo condenó por el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Así se refirieron por el Tribunal en la sentencia confutada[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 126 y 127, Carpeta Digital [en adelante C.D.], CUADERNO PRINCIPAL (01)] Acorde con la información consignada en el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes tienen que ver con el hallazgo de unos alijos de una sustancia estupefaciente encontrada por investigadores de la Policía Judicial en el devenir de una diligencia de allanamiento y registro realizada a eso de las 09:20 horas del día 8 de junio de 2.018 en un inmueble ubicado en la Cra. 1ª # 134 W 19 del barrio “Pedregales” del municipio de Dosquebradas.

Según se desprende de los medios de conocimiento allegados al proceso, se tiene que una fuente anónima puso en conocimiento de los detectives de la Policía Judicial que el inmueble antes referenciado era utilizado por un par de sujetos, conocidos con los remoquetes de (A) “Machete” y (A) “Stuart”, como sitio de acopio y almacenamiento de sustancias estupefacientes, las cuales posteriormente eran vendidas o distribuidas en el municipio de Dosquebradas.

Después de verificar la información suministrada por el chivato, los investigadores consiguieron que la Fiscalía librara una orden de allanamiento y registro, diligencia que fue atendida por el señor WILLIAM ANDRÉS OSPINA REYES, quien se encontraba en el inmueble allanado en compañía de los Sres. [A.S.M.] y [A.F.M.R.], los que para ese entonces ostentaban la condición de menores de edad.

Durante el devenir de la diligencia, se halló: a) En la [s]ala, encima de una mesa, a simple vista, 251 bolsas plásticas transparentes resellables que contenían una sustancia vegetal que arrojó un peso neto de 1.875,5 gramos; b) En la cocina, 9 paquetes, los que a su vez contenían 100 bolsas plásticas transparentes resellables, una gramera de color blanco y 4 cajas las que cada una contenía 50 unidades de papel blunt para fumar; c) En el patio, 10 paquetes prensados que contenían una sustancia vegetal que arrojó un peso de 9.600 gramos.

Como consecuencia de tales hallazgos, los miembros de la Policía Judicial procedieron con el inmediato arresto del ciudadano WILLIAM ANDRÉS OSPINA REYES, así como de los entonces menores de edad [A.S.M.] y [A.F.M.R.] quienes también se encontraban en el sitio allanado, los que luego, para su judicialización, fueron puestos tanto a disposición del Juzgado Penal Municipal con funciones de Control de Garantías que se encontraba en turno de disponibilidad, así como de las autoridades penales de Infancia y Adolescencia. Finalmente, en lo que tiene que ver con la sustancia vegetal incautada, al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), la misma resultó ser positiva para marihuana o cannabis y sus derivados, arrojando un peso neto de 11.497,5 gramos, que sería lo mismo que 11,4975 Kg. 2.2 Procesales En audiencia preliminar celebrada el 9 de junio de 2018 bajo la dirección del Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira, la fiscalía formuló imputación en contra de William Andrés Ospina Reyes como autor del concurso delictual de uso de menores de edad para la comisión de delitos y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículos 188D y 376 inciso primero del Código Penal), cargos que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en el lugar de residencia señalada por el imputado[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folios 11 a 13, ib.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:3] con relación a los anunciados punibles, la actuación la asumió el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Dosquebradas, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 21 de agosto de 2018[footnoteRef:4] y la audiencia preparatoria el 9 de noviembre siguiente[footnoteRef:5]. [3: Cfr. Folios 5 a 10, ib.] [4: Cfr. Folios 25 y 26, ib.] [5: Cfr. Folios 40 y 41, ib.] El juicio oral se adelantó en sesiones de 31 de enero[footnoteRef:6], 17[footnoteRef:7] y 30 de julio[footnoteRef:8] y 21 de agosto de 2019[footnoteRef:9].

En esta última sesión el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo absolutorio, del cual dio lectura de inmediato[footnoteRef:10]. [6: Cfr. Folio 45, ib.] [7: Cfr. Folio 82, ib.] [8: Cfr. Folio 95, ib.] [9: Cfr. Folio 96, ib.] [10: Cfr. Folios 97 a 108, ib.] Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 18 de junio de 2020[footnoteRef:11], lo revocó parcialmente, pues, confirmó la absolución por el punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos, pero condenó a William Andrés Ospina Reyes como autor de la infracción delictiva de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. [11: Cfr. Folios 125 a 158, ib.] El ad quem impuso las penas de 142,5 meses de prisión, multa de 1334 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la intramural.

Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura. Igualmente, manifestó que «acorde con lo ordenado por la Corte Constitucional en las sentencias C–792 de 2014 y SU–215 de 2016, que regularon el principio de la doble conformidad, y de lo que en términos similares adujo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 23 de abril de 2.019.

Rad. # 54.215, válidamente se puede concluir que la [d]efensa de WILLIAM ANDRÉS OSPINA REYES podría interponer en contra del presente fallo el recurso de impugnación excepcional». Pese a la anterior aclaración, contra la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la defensa técnica recurrió en casación[footnoteRef:12], cuya demanda se remitió a la Corte para resolver de fondo en sede extraordinaria. [12: Cfr. C.D. DEMANDA DE CASACIÓN.] III.

CONSIDERACIONES 3.1 Mediante sentencia CC C–792–2014, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad diferida del contenido negativo de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en tanto, el sistema legal de recursos no garantiza, en todos los eventos, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, especialmente la emitida por primera vez en sede de apelación. En consecuencia, el Alto Tribunal Constitucional exhortó al Congreso de la República para que regulara integralmente el derecho y advirtió que, de no hacerlo en el término de un año, contado desde su notificación, se entendería que en todos los casos procede esa forma de impugnación «ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena» ( Cfr. CSJ AP2848–2020, 30 sep. 2020, rad. 56453).

Ante la omisión del órgano legislativo en cumplir el referido mandato, la Sala de Casación Penal ha garantizado la doble conformidad de las sentencias condenatorias a través de distintos mecanismos, tal como se recordó en el proveído CSJ AP1263–2019, 3 abril 2019, rad. 54215, en el que la Corte adoptó medidas provisionales orientadas a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, para lo cual precisó que, frente a una decisión en ese sentido, «cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación».

Así mismo, destacó que los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial y que el traslado a los no recurrentes se regirá conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, respectivamente. Acorde con dicha postura, también se ha indicado que al acusado y su defensor pueden recurrir también en casación, simultáneamente con la impugnación especial, cuando se proceda por delitos conexos, respecto de los cuales se ha declarado la responsabilidad penal del procesado en primera y segunda instancia ( Cfr. CSJ AP2299–2020, 16 sep. 2020, rad. 56957;

CSJ AP652–2021, 24 feb. 2021, rad. 58403; CSJ AP1075–2021, 24 mar. 2021, rad. 58820 y CSJ AP1806–2021, 12 may. 2021, rad. 59505). De ese modo, la Sala reitera que cuando se está ante una primera condena emitida en segunda instancia, el procesado y/o su defensor sólo tienen la posibilidad de recurrir la decisión a través del recurso de impugnación especial, no del extraordinario de casación, pues, «aunque ambos tienen similar objeto y propósito (esto es, revocar la revisión de la sentencia cuestionada por el superior jerárquico), la impugnación especial carece de las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario y se rige, en cambio, por las flexibles pautas del recurso de apelación, de modo que abarca un mayor ámbito de garantía». 3.2 En el asunto de la especie se advierte que el defensor de William Andrés Ospina Reyes actuó de manera errónea al interponer y sustentar el recurso extraordinario de casación, puesto que, contra esta determinación, por tratarse de una primera condena dictada en segunda instancia, solo procedía recurrir a través de la impugnación especial.

Este error fue inadvertido por el Tribunal que, pese a haber señalado expresamente en el fallo los recursos que procedían contra el mismo y los términos en que debían interponerse, decidió remitir el expediente a esta Corporación para emitir fallo de casación. Sin embargo, ante la informalidad y mayor amplitud del mecanismo de impugnación especial frente al rigor técnico del recurso de casación, se debe propugnar por una mayor protección de la garantía constitucional fundamental a la doble conformidad ( Cfr. CSJ AP3437–2021, 11 ag. 2021, rad. 57079).

Por tanto, en observancia de los principios de prevalencia del derecho sustancial e instrumentalidad de las formas procesales, la Corte supera los defectos de la demanda de casación presentada por la defensa de William Andrés Ospina Reyes y, sin necesidad de retrotraer la actuación, habilitará al recurrente para adicionar, mediante un escrito de libre elaboración y al margen de las causales de casación, los cuestionamientos dirigidos contra la primera condena proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira respecto del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En consecuencia, conforme a lo dispuesto mediante Acuerdo n.° 020 expedido por la Sala de Casación Penal el 29 de abril de 2020, por el cual se implementan mecanismos de trámite excepcional y transitorio relacionados con la sustentación del recurso de casación en procesos regidos por la Ley 906 de 2004 durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, aplicables por analogía a este asunto, se dispone correr traslado al demandante por 5 días y por otros 5 días a los no recurrentes,[footnoteRef:13] para que presenten a través de medios electrónicos alegaciones adicionales y de refutación, respectivamente, mediante escritos que no deben exceder la extensión de 10 páginas. [13: Artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 91 de la Ley 1395 de 2010.] Cumplido lo anterior, el expediente volverá al despacho para dictar sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Admitir la demanda de casación presentada por la defensa de William Andrés Ospina Reyes, contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que por primera vez condenó al procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a fin de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial.

SEGUNDO: Aplicar al presente asunto el trámite dispuesto en el Acuerdo n.° 020 del 29 de abril de 2020 de la Sala de Casación Penal, conforme a los parámetros descritos en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Cumplido lo anterior, regresen las diligencias al despacho para dictar sentencia.

CUARTO: Informar a partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28