República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 47803 Alcides Elías Pimiento Rosado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP5798-2016 Radicación Nº 47803 Aprobado mediante Acta No. 274 Bogotá, D. C., agosto treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016).

ASUNTO: Resuelve la Corte los recursos de apelación presentados por el Fiscal 67 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y el abogado defensor del acusado ALCIDES ELÍAS PIMIENTO ROSADO, exfiscal 1º Seccional de Fonseca (Guajira), en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha durante el curso de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 9 de marzo de 2016, por medio de la cual negó la práctica de unas pruebas solicitadas por las partes.

HECHOS: De acuerdo con el escrito de acusación, los siguientes son los supuestos fácticos objeto de investigación en el proceso sub examine: «La Fiscalía 1ª Especializada de la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado de Bogotá, también conocida como Unidad contra Bandas Criminales, adelanta el ejercicio de la acción penal en contra de probables miembros de la organización criminal liderada por la persona conocida como alias “Marquitos Figueroa”, Marcos de Jesús Figueroa García, que delinque en el departamento de la Guajira.

En informe de investigador de campo, se presentó como hipótesis la probable vinculación de servidores públicos, entre ellos el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado en su condición de Fiscal 1º Seccional de Fonseca Guajira, con la organización criminal liderada por “Marquitos Figueroa” … Esto porque se menciona en interceptación de comunicaciones de miembros de dicha organización, a una persona con el alias de “Chidy”, apelativo con el que se le conoce.

El nombre del Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado aparece vinculado por su amistad con el Dr. Diego Luis Parody Peralta, esta persona es un abogado que litiga en el circuito de Fonseca Guajira y atiende asuntos de miembros de la organización de “Marquitos Figueroa”, Marcos de Jesús Figueroa García. En conversaciones interceptadas, el Dr. Diego Luis Parody Peralta, abogado, y el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado, se comunican entre sí, usando los números telefónicos 3002023893 y 3003992027; se tiene que, el abogado Parody, tiene la misión de avisar a miembros de la organización de diligencias o actividades de la fuerza pública o judicial, tales como allanamientos, capturas, audiencias, etc.

(…) La investigación penal por el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfredo Fonseca Peñaranda, atribuida a los miembros de la organización de “Marquitos Figueroa”, Marcos de Jesús Figueroa García, fue enviada a la Fiscalía 1ª Seccional de Fonseca Guajira y éste Despacho produce una resolución de archivo el día 28 de enero de 2013, siendo titular de éste Despacho el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado; eran indiciados los señores Paul Daimier Corrales Figueroa, Marco de Jesús Figueroa García, Arles Johan Amaya Brito, Rider Hernán Vivero Erazo y Yesid Alfonso Molina Martínez; miembros de la organización “Marquitos Figueroa”.

Revisados los eventos penales a cargo de la Fiscalía 1ª Seccional de Fonseca donde se había producido resolución u orden de archivo, respecto de probables miembros de la organización “Marquitos Figueroa”, Marcos de Jesús Figueroa García, se encontró que el señor Pedro Enrique Ospina Cobo tenía allí radicadas cinco (5) indagaciones por las conductas punibles de violencia contra servidor público 442796001083201100287, amenazas 442796001983201300844, concierto para delinquir 44001600878820140021, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones 442796001083201400163, también aparece el radicado 44279600183201000278.

En la carpeta con el radicado 442796001083201100287 se emitió orden de archivo fechada 23 de julio de 2012 aduciendo que el dictamen de medicina legal no establece las decisiones y en qué parte del cuerpo, sin saber si son antiguas o recientes, las secuelas; se afirma que no hay elementos para hacer una imputación. En la indagación con el radicado 442796001083201000278, se emitió orden de archivo el 25 de julio de 2011.

El señor Pedro Enrique Ospina Cobo, alias “Balacho”, aparece vinculado a investigación penal como miembro de la organización de “Marquitos Figueroa”, que opera en el Departamento de la Guajira. Capturado en Venezuela en el mes de Febrero de 2015. Vinculado a la conducta punible de concierto para delinquir, a cargo de la Fiscalía 1ª Especializada contra Bandas Criminales, junto con el señor Juan Carlos Vega Figueroa, alias “Pirin”.

El señor José Carlos García Cataño sostiene que el Doctor Alcides Pimienta, Fiscal 1º Seccional de Fonseca Guajira, le solicitó a Pedro Enrique Ospina Cobo, alias Balacho, la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) para que no le llegara una orden de captura por una denuncia que le puso un policía, que además él lo borraba de allí de la Fiscalía para que no le aparecieran registros; que eso ocurrió entre los últimos días del mes de marzo o los primeros del mes de abril de 2014 en la ciudad de Fonseca- Guajira, en las horas de la mañana, frente a la casa de Juan Carlos Vega Figueroa, alias “Pirin”, que él fue testigo presencial del hecho; que el Dr. Alcides Pimienta, conocido como Fiscal en Fonseca, llegó en un vehículo en compañía de Diego Luis Parody Peralta, que al vehículo se llamó a José Carlos García Cataño y éste lo llamó a él y a “Pirin”; que habían quedado finalmente en que Pedro Enrique Ospina Cobo entregaría la suma de Cinco Millones de Pesos, a Diego Peralta, ese mismo día a la hora de las tres de la tarde, entrega que se llevó a cabo.

Que incluso él le prestó la suma de $500.000 pesos para completar. José Carlos García Cataño… aparece como uno de los miembros de la organización conocida como “Los Caladriles”, alias “José papa” y quien tiene anotaciones por la probable comisión de conducta punibles. Dice que tiene conocimiento que Diego Parody llamaba a “Pirin” y a “Balacho” y a “Johan Amaya”, para suministrar información que el Fiscal Alcides Pimienta tenía, así para ponerles en conocimiento la realización de allanamientos, si iban a salir ordenes de captura y el Dr. Alcides hacía eso porque recibía dinero de ellos.

Se tiene que la indagación por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones con el radicado #442796001083201400163, está radicada en la Fiscalía 1ª Seccional de Fonseca Guajira, despacho a cargo del Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado… que se limita a ordenar identificar e individualizar a los indiciados y a entrevistar a los testigos para establecer circunstancias.

Sin más actuación. Además está la indagación por la conducta punible de concierto para delinquir con el radicado #44001600878820140021, está radicada en la Fiscalía 1ª Seccional de Fonseca Guajira, despacho a cargo del Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado… Esta indagación aparece sin actividad alguna por parte del Fiscal Seccional, tiene un oficio dirigido al Jefe de la Unidad CTI para nombrar un investigador.»[footnoteRef:1] (Subrayas fuera del texto principal). [1: Folios 2 y s.s.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1.

En audiencia preliminar celebrada el 15 de mayo de 2015 ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO como autor del delito de prevaricato por acción, concusión y prevaricato por omisión. 2. El 9 de julio siguiente, se reiteró la referida imputación fáctica y jurídica en escrito radicado ante el Tribunal Superior de Riohacha.

El día 29 de ese mismo mes y año, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación. 3. El pasado 1º de diciembre, se instaló la audiencia preparatoria, oportunidad en la que el abogado defensor del acusado solicitó al Tribunal decretar la conexidad de la presente investigación- tramitada con el número de radicación 44001-60-0000-2015-00923-00- y el proceso penal que se le sigue a aquel por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, « bajo el radicado 2015-0013, ante esa misma Corporación », argumentando que los hechos objeto de investigación en aquella y ésta actuación, tuvieron ocurrencia en el lapso comprendido entre los años 2011 y 2014, cuando PIMIENTA ROSADO ejercía el cargo de Fiscal 1º Seccional de Fonseca (Guajira).

La Corporación de instancia, mediante auto de esa misma fecha, negó acumular las referidas investigaciones. La defensa técnica apeló esa decisión y esta Colegiatura, al desatar la alzada, la confirmó el pasado 6 de abril (AP1878-2016[footnoteRef:2]). [2: Radicado 47431 ] Reanudada la audiencia preparatoria, se escucharon las solicitudes probatorias tanto de la Fiscalía como del abogado defensor, tras llevarse a cabo el trámite atinente al descubrimiento de las evidencias recolectadas por las partes procesales, su enunciación y aprobarse lo que fuera objeto de estipulación por aquellas.

Una vez escuchadas las oposiciones de las partes, la Corporación de primer nivel, mediante auto calendado 9 de marzo del año en curso, resolvió no decretar la práctica de once (11) de las solicitudes probatorias de la Fiscalía, con precisión nueve (9) evidencias documentales y dos (2) testimoniales, tras considerar que ninguna de ellas « guarda relación con » la hipótesis de los hechos expuesta y circunscrita en el escrito de acusación. Igualmente, rechazó escuchar a seis (6) testigos y el ingreso, mediante éstos, de cinco (5) documentos peticionados por la defensa, luego de desestimarlos por impertinentes e inútiles.

Apelada por las partes procesales esa decisión, procede la Corte a desatar las alzadas ahora. DECISIÓN IMPUGNADA: En la sesión de la audiencia preparatoria adelantada el 9 de marzo de 2016, dentro del proceso que se sigue a ALCIDES ELÍAS PIMIENTO ROSADO por su presunta participación en los punibles de concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes procesales, con excepción, entre otras, de las siguientes: 1.

De la inadmisión de la solicitudes probatorias de la Fiscalía: 1.1. El a quo calificó de « impertinentes » las siguientes ocho (8) evidencias documentales recolectadas por el ente acusador en sus labores investigativas, en el entendido de que a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO no « le fue imputado el cargo de concierto para delinquir», a pesar de que la Fiscalía « al contextualizar los cargos objeto de investigación algunas menciones hace de la eventuales relaciones que [éste pudo] tener con bandas organizadas armadas al margen de la ley [, en cuanto a] prestar [les] algún auxilio o colaboración ».

Así, entonces, fueron inadmitidos: 1.1.1 Los elementos materiales probatorios comprendidos en «la carpeta No. 442796001083201200482, perteneciente a la indagación que la Fiscalía Seccional de Fonseca sigue al abogado DIEGO LUIS PARODI PERALTA por su presunta participación en el delito de concierto para delinquir. » 1.1.2. « La información legalmente obtenida, relativa a la captura de MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA. » 1.1.3.

La evidencia documental contenida en el oficio No. 2014170033313 en el que se acredita el trámite de extradición de MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA y MILTON ALEJANDRO FIGUEROA ZAPATA, ante la República Federativa de Brasil. 1.1.4. El escrito de acusación proferido contra JOSÉ CARLOS GARCÍA CATAÑO dentro de la investigación que se adelanta con el radicado No. 442796001083201200482. 1.1.5.

El acta de la audiencia del 20 octubre de 2013 llevada a cabo ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar, en la que participó ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, en calidad de Fiscal Primero Seccional de Fonseca (Guajira), en un proceso penal que se adelanta contra DIEGO LUIS PARODI PERALTA, abogado defensor de alias “Marquitos Figueroa”[footnoteRef:3]. [3: Afirmó el a quo al momento de inadmitir esa evidencia física: «si bien es cierto con dicho medio se prueba la asistencia de [éste] a dicha diligencia [,] de allí no se indica que tenga comunicación con el abogado DIEGO LUIS PARODI PERALTA… menos la estrecha relación de estas personas… con la organización criminal de “Marquitos Figueroa”.» ] 1.1.6.

Copia del acta de audiencia y del CD de registro en donde el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá resolvió un recurso de apelación, dentro de la indagación seguida a DIEGO LUIS PARODI PERALTA con el radicado No. 442796001083201200482, en la que se indicó que el Fiscal ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO ofreció una entrevista a efecto de soportar una revocatoria de medida de aseguramiento por éste deprecada[footnoteRef:4]. [4: Precisó respecto ésta evidencia el a quo en la decisión objeto del recurso de alzada: «no acreditó en debida forma, frente a los cargos que soporta el fiscal, qué insumo probatorio depara dicho medio, pues no es suficiente que ofrecida esa entrevista se pueda acreditar el vínculo de confianza o relación entre el funcionario judicial y PARODI PERALTA, y si eventualmente se pudiese determinar ello, cual es el efecto que tendría en el cargo de concusión?»] 1.1.7.

El escrito de acusación presentado por la Fiscalía 4º Delegada ante la Corte Suprema de Justicia contra JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR en el proceso penal que se le adelanta, con el radicado 1100016000102201200419, por su presunta participación en el delito de homicidio[footnoteRef:5]. [5: La Fiscalía expuso así la pertinencia de tal solicitud probatoria: «es conducente toda vez que acredita que contra esa persona se formularon cargos por la conducta de homicidio.

Resulta pertinente porque precisamente en esa carpeta contra JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR es donde se formulan cargos por la conducta de homicidio, vinculada estrechamente con los hechos objeto de investigación por parte de la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca, en donde emitió la orden de archivo del… 28 de enero de 2013. Acredita este escrito de acusación que, efectivamente, existen tales hechos punibles y directamente vinculados con la investigación que llevaba a cabo ALCIDES ELÍAS PIMIENTO ROSADO, en donde consideró, frente a los mismos hechos y similares medios probatorios, que no existía mérito para investigar.» Minutos 2:18:45 a 2:20:46 de la audiencia preparatoria celebrada el 4 de febrero de 2016.] 1.1.8 Finalmente, el Tribunal inadmitió los testimonios de DIANA BRITO CARRILLO y LIGIA MERCEDES BRITO CARRILLO, afirmando que con ellos se pretende demostrar « la probable vinculación del acusado con los integrantes de la organización de alias “Marquitos Figueroa” », pese a que no hace parte de la imputación jurídica contemplada en el escrito de acusación « el punible de concierto para delinquir». 1.2.

Igualmente, la Corporación de instancia estimó inadmisible introducir como medio probatorio el informe de policía judicial del 27 de febrero de 2014, suscrito por los investigadores de campo WADIT MIGUEL VELÁSQUEZ GARCÍA, MICHEL YEZID PÉREZ CASTRO y FABIÁN LARA FERNÁNDEZ, calificándolo de « inútil », en el entendido de que « su funcionalidad en el debate [se sustrae al cumplimiento de] unos fines específicos, como es el refrescamiento de memoria del deponente … razón por la cual [aquel documento] deberá ser utilizado en la construcción de la prueba testimonial, desde luego si fueron oportunamente descubiertos, pero nunca incorporado como un medio autónomo de prueba ». 1.3 Tampoco decretó, como prueba de cargo, la resolución de situación jurídica proferida el 31 de agosto de 2004 por la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia contra ALCIDES PIMIENTA ROSADO, por la probable comisión de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, tras considerar que dicho elemento material probatorio afecta la presunción de inocencia que le asiste al procesado en la presente actuación. 2.

De las solicitudes probatorias de la defensa que no fueron decretadas por el a quo: En lo atinente a las peticiones probatorias presentadas por el apoderado del procesado, el Tribunal no admitió las siguientes evidencias por considerarlas impertinentes: 2.1 La calificación del desempeño laboral del Fiscal PIMIENTA ROSADO durante el lapso comprendido entre los años 2011 a 2012.

El Tribunal la consideró irrelevante, en el entendido que se le están cuestionando las decisiones que profirió « dentro del radicado 4422796104595200880155 », más no se debate la calidad de sus servicios como titular de la Fiscalía 1º Seccional de Fonseca durante dicho lapso. 2.2 Aquellos documentos que la defensa técnica solicitó bajo el rotulo de «Las eventuales certificaciones que expidan las oficinas judiciales», fueron inadmitidos por la Corporación de instancia en razón a no haber «sido descubiertas ni enunciadas oportunamente, lo cual impide analizar» su utilidad o su contribución al esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento y, por ende, su decreto resulta vulnerador al « debido proceso». 2.3 Los documentos suscritos por la Fiscal Seccional de Fonseca- Guajira, ANA MARÍA CASTILLO BRITO, como respuesta al derecho de petición presentado por la defensa técnica el 21 de julio de 2015, toda vez que en esos escritos la referida funcionaria: 2.3.1 Afirmó desconocer la existencia de procesos disciplinarios de los funcionarios de esa dependencia y de irregularidades o anomalías en las investigaciones penales que se adelantan contra PEDRO ENRIQUE OSPINA, alias Balacho, y JUAN CARLOS VEGA FIGUEROA, alias Pirin.

Este elemento material probatorio fue inadmitido por considerársele « no apt [o] para acreditar el hecho de la inexistencia de tales situaciones que allí se afirman, [toda vez que] quien lo suscribe no es una autoridad disciplinante… ni administrativa del control de las actividades de los fiscales ». 2.3.2 Certifica: (i) la carga laboral del fiscal PIMIENTA ROSADO en la Fiscalía 1º Seccional de Fonseca, (ii) el número de funcionarios de policía judicial adscritos a ese Despacho y, por último, (iii) afirma que se deben tener como auténticas aquellas copias que de las indagaciones adelantadas contra PEDRO ENRIQUE OSPINA COBO, tenía en su poder la defensa.

La corporación de instancia calificó esos documentos como « inútiles por repetitivos », en razón a que ya se había admitido incorporar mejores « evidencias demostrativas de esos tópicos», tales como: (i) las estadísticas llevadas a cabo por el referido despacho judicial, (ii) la carpeta de la investigación seguida contra OSPINA COBO y, finalmente, (iii) se había aceptado como un hecho estipulado, el número de investigadores o policías judiciales que tenía a su disposición el aquí acusado para adelantar su labor como titular de la Fiscalía 1º Seccional de Fonseca (Guajira). 2.4 El Tribunal tampoco admitió incorporar como prueba el informe de investigador criminalístico III, suscrito por LUIS JIMÉNEZ CORONADO, en el que relaciona las actividades delictuales del señor JOSÉ EDUARDO GARCÍA CATAÑO, alias « José papa », en el entendido de que no se trata de un « medio probatorio », sino que es una evidencia que servirá para impugnar la credibilidad del testigo, el cual, huelga precisar, sí fue decretado por el a quo. 2.5 Los testimonios del capitán NICOLÁS SUÁREZ PLATA y del Director Seccional de Apoyo de la Fiscalía General de la Nación, DAVID ENRIQUE FERNÁNDEZ PÉREZ, no fueron decretados, por considerársele inútiles o «innecesarios», en la medida en que con ellos se pretendía demostrar unos hechos que fueron objeto de estipulaciones probatorias. 2.6 El a quo calificó de “ inútil ” el testimonio de MARÍA GLADYS PABÓN LIZARAZO, al considerar que el solicitante ambicionaba incorporar con ésta la evaluación o calificación del desempeño laboral del fiscal PIMIENTA ROSADO, siendo esa evidencia documental inadmitida por inconducente. 2.7 Similar fue el argumento para no admitir el « medio probatorio testimonial de LUIS JIMÉNEZ CORONADO», pues se le consideró « inútil », en la medida en que con él se « pretendía incorporar el oficio 44100099 del 25 de marzo de 2004, del que se dice contiene un informe sobre las actividades delictivas del ciudadano JOSÉ CARLOS GARCÍA CATAÑO alias “José papa” y que ser [í] a utilizado para impugnar la credibilidad de éste testigo»[footnoteRef:6]. [6: Afirmó el a quo en el auto objeto de impugnación: «los informes de policía judicial o investigadores adscritos a la defensoría no son susceptibles de ser incorporados como medios probatorios por cuanto su funcionalidad en el debate probatorio está encaminado a recordar memoria o impugnar credibilidad, y siendo que dicho informe va hacer utilizado para efectos de impugnar credibilidad el mismo podrá operar de esa manera, siempre y cuando se constate que ha sido debidamente descubierto.» ] 2.8 Por impertinente fue inadmitido el testimonio de MARCOS DE JESÚS FIGUEROA GARCÍA, insistiendo el a quo que el tema de prueba en el caso en estudio no es la existencia de las relaciones entre el acusado y la organización criminal que aquel encabeza, pues la Fiscalía no imputó a ALCIDES PIMIENTA ROSADO el delito de concierto para delinquir. 2.9 Rechazó el Tribunal decretar como prueba de descargo el testimonio de ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES, por no haber la defensa satisfecho la carga argumentativa que se le imponía al momento deprecarla como « prueba común, pues los puntos que señala como tema de prueba son coincidentes y concordantes con los planteados por la Fiscalía en la pertinencia de dicha prueba, lo que torna la misma ahora inútil y repetitiva.»[footnoteRef:7] [7: Folio 233.] 2.10 Finalmente, tampoco se decretó, por « inútil », el testimonio de JESÚS RIVADIER GIRALDO, el cual, conforme a lo pretendido por la defensa, debía ser escuchado en el estrado sobre las entrevistas que realizó a los testigos PEDRO OSPINA COBO y JUAN CARLOS FIGUEROA, en caso de que éstos no comparecieran al juicio.

LAS IMPUGNACIONES En la continuación de la audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2016, luego de darse lectura al auto mediante el cual se resolvieron las solicitudes probatorias, las partes manifestaron así su disenso frente a la decisión del Tribunal: La Fiscalía El ente acusador al momento de impugnar el auto de decreto de pruebas, circunscribió su inconformidad a la inadmisión de dos de sus solicitudes probatorias, las atinentes a incorporar: (i) «la copia del acta y CD de registro de la apelación ante el Juzgado 16 Penal del circuito de Bogotá del 11 de febrero de 2015, dentro del radicado 2016-00186201200482» y (ii) el « escrito de acusación identificado con el radicado 200016001086201200482, proferido contra JOSÉ CARLOS GARCÍA CATAÑO» [footnoteRef:8].

Razón por la que ésta Sala solo se referirá a tales evidencias en lo sucesivo, conforme lo informa el principio de limitación de la apelación. [8: El representante del ente acusador así manifestó su inconformidad con el auto de decreto de pruebas: «La Fiscalía General de la Nación interpone recurso de apelación únicamente frente al numeral 23 de las peticiones probatorias de la Fiscalía y frente al numeral que se refiere al escrito de acusación que contra JOSE CARLOS GARCIA CATAÑO se presentó.»] Hecha tal salvedad, es importante reseñar que el representante de la Fiscalía expresó que contrario a lo considerado por el a quo, son pertinentes y útiles tanto « la copia del acta y CD de registro de la apelación ante el Juzgado 16 Penal del circuito de Bogotá del 11 de febrero de 2015, dentro del radicado 2016-00186201200482», donde se confirma la negativa de la revocatoria de la medida de aseguramiento del señor DIEGO LUIS PARODY PERALTA; como el « escrito de acusación identificado con el radicado 200016001086201200482, proferido contra JOSÉ CARLOS GARCÍA CATAÑO »[footnoteRef:9]. [9: Peticiones probatorias números 23 y 24.] Respecto de la primera de las mencionadas evidencias documentales deprecadas por el representante del ente acusador, afirma el impugnante que esa pieza procesal es pertinente para probar aquellos “ vínculos ” existentes entre ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO y DIEGO LUIS PARODY PERALTA, toda vez que fue éste quien acompañó a aquel «en la petición de un dinero, es decir, tiene relación frente a los cargos del delito de concusión».

En palabras del delegado de la Fiscalía General de la Nación: «este documento resulta pertinente toda vez que acreditando que el doctor PIMIENTA ROSADO ofrece su testimonio en favor DIEGO LUIS PARDOY PERALTA, confirma que efectivamente tenían esos lazos o vínculos de amistad y de conocimiento que le permitirían además… usar esta persona para efectos de recibir el dinero y además para que lo acompañara a dicha petición. Es decir, muestra cómo resulta ser cierto ese vínculo que existe entre los dos tanto que el doctor pimienta rosado ofrece su dicho o su testimonio para efectos de concretar una petición judicial a favor del señor DIEGO LUIS PARODY PERALTA.

En esos términos consideramos que existe pertinencia frente a los cargos de concusión, en cuanto a que existía relación entre esas dos personas.» En cuanto al segundo elemento material probatorio que fue inadmitido por el a quo, esto es, el « escrito de acusación identificado con el radicado 200016001086201200482, proferido contra JOSÉ CARLOS GARCÍA CATAÑO», argumenta el representante del ente acusador que es pertinente porque uno de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación es precisamente que esa persona « forma parte de una organización criminal y que por esa razón… es una fuente creíble de información pues tuvo conocimiento del hecho de la concusión… porque presenció la petición dineraria».

Por las razones expuestas, la Fiscalía solicita se revoque la decisión del a quo de inadmitir esas dos evidencias, para que en su lugar se incorporen en el juicio oral mediante sus respectivos testigos de acreditación. La defensa Aun cuando el Tribunal en el auto impugnado resolvió no decretar la práctica en el juicio oral de seis (6) testimonios y la incorporación, mediante éstos, de cinco (5) evidencias documentales solicitados por el abogado defensor del acusado, éste al impugnar circunscribió su inconformidad a la inadmisión de: (i) las evidencias documentales que denominó « futuras certificaciones que expidan las secretarías de los Juzgados Promiscuos del Circuito, los Juzgados Penales Municipales o Promiscuos Municipales o los centros de servicios judiciales de Fonseca, Uribia, Barrancas y Villanueva», (ii) las « respuesta s a los derechos de petición que diera la doctora ANA MARÍA CASTILLO BRITO, en su condición de Fiscal Seccional Primera encargada de Fonseca (Guajira) » y (iii) el testimonio de ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES.

Razón por la que en lo sucesivo esta Sala solo se referirá a esos elementos materiales probatorios, conforme lo informa el principio de limitación de la apelación. En cuanto a la negativa de inadmitir las « futuras certificaciones que expidan las secretarías de los Juzgados Promiscuos del Circuito, los Juzgados Penales Municipales o Promiscuos Municipales o los centros de servicios judiciales de Fonseca, Uribia, Barrancas y Villanueva», afirma el apoderado del procesado que es evidente el error en que incurre el Tribunal al no permitir su incorporación, pretextando que tratan de « pruebas de orden futuro », cuando lo cierto es que – afirma- el código de procedimiento penal sí permite, por ejemplo tratándose de la prueba pericial, que el descubrimiento se haga con posterioridad a la audiencia preparatoria siempre y cuando se cumpla con el requisito de entregar la base de la opinión experta cinco días de la celebración del juicio oral, y en este caso la defensa sí ha cumplido con la obligación de dar a conocer a la Fiscalía el sentido con que se elevaron los derechos de petición a aquellas autoridades judiciales y administrativas, sólo que aún no se han emitido las respuestas requeridas por parte de ellas, por tanto se está a la espera de su contestación, la cual debe ser previa al juicio oral.

Arguye el recurrente que esas evidencias documentales son pertinentes, útiles y conducentes porque permitirán a la defensa demostrar su teoría del caso, esto es, el exceso de « carga laboral » que soportaba ALCIDES ELÍAS PIMIENTO ROSADO en su despacho. En similar sentido manifiesta su inconformidad con el rechazo del oficio 00422 del 21 de julio de 2015, esto es, la « respuesta del derecho de petición que diera la doctora ANA MARÍA CASTILLO BRITO, en su condición de Fiscal Seccional Primera encargada de Fonseca (Guajira) », pues argumenta que a través de ese documento la defensa pretende demostrar la ausencia del dolo en el comportamiento del acusado PIMIENTA ROSADO respecto de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión que le fueron imputados, toda vez que ese escrito permite establecer « cómo actuó el aquí acusado frente a la carga laboral » que tenía siendo titular de la Fiscalía 1º Seccional de Fonseca(Guajira) para el momento en que se le endilga la comisión de las referidas conductas punibles.

Afirma, que el a quo equivocadamente calificó su petición probatoria como inútil por haber admitido la incorporación del reporte de las estadísticas de ese despacho judicial, desconociendo con ese razonamiento que se trata de una prueba de cargo a la cual la Fiscalía puede renunciar o desistir de su práctica en el curso de la audiencia de juicio oral y, por consiguiente, dejar sin soporte probatorio la hipótesis alternativa de la defensa.

Igualmente disiente el recurrente de la negativa del Tribunal de no admitir como prueba el documento firmado por ANA MARÍA CASTILLO BRITO en el que se señala el número de los funcionarios adscritos a la Fiscalía 1º Seccional de Fonseca (Guajira), por considerarla « repetitiva» respecto a aquellas certificaciones que fueron objeto de estipulación, pues alega la defensa que esa evidencia es pertinente y conducente en la medida en que en ella se hace « referencia de manera concreta y específica a que son cinco (5) funcionarios de policía judicial, siete (7) del CTI y cinco (5) de la SIJIN con los que cuenta » el mencionado despacho, mientras que en el documento estipulado se hace una relación general de las personas que laboran para el ente acusador en los diferentes municipios de La Guajira.

Por los motivos anteriormente expuestos, solicita se admita que la Fiscal ANA MARÍA CASTILLO BRITO sirva como « testigo de acreditación» de los referidos documentos. Así mismo, insiste en que cumplió con la carga argumentativa que le era exigible al momento de peticionar como « prueba común » el testimonio del que entonces fuera el asistente judicial de la Fiscalía 1º Seccional de Fonseca, el señor ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES, pues, afirma, que mientras la Fiscalía señaló que la pertinencia de sus dichos se sustrae a que pretende « acreditar a través de él el control y manejo diario que tenía el despacho del doctor ALCIDES PIMIENTA ROSADO… además de los periodos funcionales », la defensa al momento de presentar su solicitud expresó los siguientes argumentos adicionales: «[Primero, que el señor ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES en una entrevista rendida a la defensa] manifestó de manera categórica que todas las decisiones del Despacho se tomaban en derecho… [Segundo] que a la defensa le interesa preguntar [le] cómo era la actividad diaria [del aquí acusado.

Tercero, interrogar al testigo de cómo eran los turnos en la URI, pues nos interesa probar que quien tenía el real control del Despacho de la Fiscalía Primera en el día a día era, precisamente, ZÚÑIGA TORRES no el doctor PIMIENTA ROSADO … Cuarto, porque a la defensa le interesa demostrar que el archivo objeto de imputación por el delito de prevaricato por acción fue realizado por el señor ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES, así él diga otra cosa… Por eso es importante que pueda interrogársele de manera directa.»[footnoteRef:10] [10: 1:54: 52 ] Es decir, el apoderado judicial del acusado asevera que existen unos supuestos fácticos adicionales diferentes a los esbozados por la Fiscalía en punto de la pertinencia de esa prueba testimonial, siendo trascendental para la defensa poder interrogar directamente al testigo ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES respecto de quién fue « el verdadero autor de la orden de archivo que favoreció a… Paul Daimer Corrales Figueroa y otros», toda vez que ese proveído se constituye en el objeto material del delito de prevaricato por acción que se le endilga a su representado.

Finalmente, reclama que el Tribunal no se pronunció en lo atinente a su solicitud de practicar en audiencia de juicio oral el testimonio de FABIANI AMAYA LATERA, pues, afirma, nada dijo el a quo « sobre si negaba o admitía esa petición probatoria, aun cuando… la defensa cumplió con… la exigencia de argumen [tar] que su pertinencia estaba referida a impugnar la credibilidad de [dos] testigos de [cargo, esto es,] FABIAN DAVID LARA y MICHEL YESID PÉREZ CASTRO[footnoteRef:11]». [11: 2:02:20 y s.s. minutos] De otra parte, manifiesta su inconformidad con la decisión de la Corporación de instancia de decretar como pruebas documentales de la Fiscalía las carpetas identificadas con los numero de radicados: 44279600832014163,44001600878820140021,442796001083201300844, 44279601083201100287 y 44279600108320083201100258, referidas a las indagaciones seguidas contra PEDRO ENRIQUE OSPINA COBO, por su presunta participación en los delitos de tráfico de armas de fuego y municiones, concierto para delinquir, amenaza y violencia contra servidor público, correspondientemente; así como, los documentos cuyo registro SPOA terminan con la numeración 163, 021, 844, 287,258 y 278, junto con los programas metodológicos desarrollados en las mencionadas investigaciones, concretamente los que fueron cifrados con las terminaciones 163 y 844; afirmando que el representante del ente acusador jamás señaló cuál fue el origen de esos escritos o, lo que es lo mismo, « no dio cuenta estricta del cómo obtuvo esos documentos» ni menos aún «señaló cuáles serían los testigos de acreditación» de esas pruebas documentales, con lo cual incumplió, en su decir, la mínima carga argumentativa que se le exigía, razón por la que el auto que decreta esas evidencias como pruebas resulta vulnerador de su derecho de contradicción, toda vez que: ¿ Cómo puede la defensa prepararse para controvertirlas, si desconoce el testigo de acreditación?».

Seguidamente, es enfático en reclamar: « el Tribunal erró al considerar que esos documentos pueden ser introducidos por el investigador porque el servidor público da fe de su autenticidad, pues [con ese razonamiento desconoce que] el concepto de acreditación de un documento público es muy diferente al de autenticidad». Similar es la crítica que le hace al decreto de los documentos que contienen la estadística de las Fiscalías del municipio de Fonseca (Guajira) en los años 2011, 2012 y 2013, pues, itera, el ente fiscal no cumplió con la carga de señalar « quién es el testigo de acreditación… ni cómo obtuvo esos documentos » siendo esa información « ineludible para garantizar un contradictorio».

En ese mismo sentido enfila su discurso para solicitar se revoque el decreto de aquellas pruebas documentales que conforman o constituyen « la carpeta No. 442796104595200880155», referida a la indagación del homicidio de HENRY USTARIZ GUERRA y WILFREDO FONSECA PEÑARANDA y las lesiones ocasionadas a LUÍS MARIANO VEGA MEJÍA, en el entendido de que constituye « una causal de inadmisión… el no señalar cuál es el testigo de acreditación».

Finalmente, expresa su desacuerdo con el decreto de « más de catorce (14) órdenes de archivo solicitadas por la Fiscalía» [footnoteRef:12], pues las califica como « pruebas de cargo repetitivas »[footnoteRef:13], en la medida en que con ellas el delegado del ente acusador pretende demostrar que ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, en su calidad de Fiscal 1º Seccional de Fonseca (Guajira), profirió esas decisiones con pleno conocimiento de que contrariaba lo dispuesto en la legislación procesal penal, específicamente aquellos requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Por manera que, alega, bastaría la admisión de uno de esos documentos y no la totalidad de los requeridos por el ente acusador, más aún -advierte el impugnante - cuando varios de ellos fueron decretados como pruebas de cargo en otro proceso penal que se adelanta a su defendido por el delito de prevaricato por acción, el cual se encuentra en fase de juicio, ante la misma Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, lo que afectaría la « independencia e autonomía » del juez plural. [12: Sintetiza la Corte las manifestaciones de desacuerdo del abogado defensor del acusado respecto de las solicitudes probatorias de la Fiscalía No. 33, 35,36,37 y 38, las cuales fueron admitidas por el Tribunal en el punto 3.3.2 del auto objeto de impugnación, conforme se observa a folio 218 y s.s. del cuaderno de segunda instancia. ] [13: Minutos 2:27:58 y s.s.] De esa forma, sostiene el abogado defensor del acusado que la decisión objeto de censura debe ser revocada parcialmente y, en su lugar, decretarse la práctica de la totalidad de las pruebas testimoniales y documentales por él solicitadas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala es competente para resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. En orden a resolver la inconformidad planteada por la Fiscalía respecto de la decisión del Tribunal de inadmitir dos de sus solicitudes probatorias, se hace necesario precisar que la imputación fáctica contenida en el escrito de acusación determina el tema de prueba, toda vez que circunscribe los hechos jurídico penalmente relevantes sobre los que se realiza la adecuación típica, determinando así aquello que será objeto de debate en el juicio oral.

De otra forma dicho, el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa (CSJ AP5785-2015)[footnoteRef:14]. [14: CSJ, AP del 30 de sept. De 2015, radicado 46153.] En este sentido, el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, establece que es pertinente « el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba [cuando se] ref [ieran] directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como… cuando… sirve[n] para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.» Luego de realizarse tal acotación, emerge evidente que es equívoca la decisión del Tribunal de no admitir como prueba de cargo « la copia del acta y el CD de registro de la apelación ante el Juzgado 16 Penal del circuito de Bogotá del 11 de febrero de 2015, dentro del radicado 2016-00186201200482», toda vez que a través de éstos documentos se pretende acreditar que la razón por la que ALCIDES ELÍAS PIMIENTO ROSADO rindió una entrevista en esa investigación, a efecto de que se le revocara la medida de aseguramiento impuesta al abogado DIEGO LUIS PARODY PERALTA, es la existencia de un « lazo de amistad»[footnoteRef:15] entre ellos o, lo que es lo mismo, un « estrecho vínculo de afecto» que aquel le profesa a éste. [15: La Fiscalía al momento de solicitar tal evidencia documental argumentó así la pertinencia de la misma: «esta acta resulta conducente toda vez que nos permite mostrar que efectivamente en dicha fecha se llevó a cabo una audiencia en la que participó ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO.

Resulta pertinente toda vez que con ocasión de las comunicaciones que sostenía el doctor ALCIDES ELIAS PIMIENTO ROSADO con el abogado DIEGO LUIS PARODI PERALTA, en ellas le anuncia [el fiscal al abogado] que va a realizar una audiencia, de qué naturaleza se trata y contra quién es, ante solicitud del abogado y en estrecha relación con la comunicación que DIEGO LUIS PARODI PERALTA sostenía con personas de las que se afirma forman parte de la organización criminal de MARQUITOS FIGUEROA» Registro audio de la sesión de audiencia preparatoria realizada el 4 de febrero de 2016, minutos 2:17:34 y s.s.] Lo cual, innegablemente, configura uno de los supuestos de hecho más relevantes y trascendentes en la teoría del caso planteada por la Fiscalía en su escrito de acusación, pues lo que se postula en tal acto de parte es que el entonces Fiscal Primero de Fonseca (Guajira) en compañía del abogado PARODY PERALTA, apoderado de varios de los que se señalan como integrantes de la organización criminal de Marquitos Figueroa, realizó exigencias dinerarias a PEDRO ENRIQUE OSPINA COBO, un reconocido integrante de esa banda ilegal.

De manera que esa circunstancia de los hechos objeto de juzgamiento en el presente asunto, podría hacerse más factible con tales evidencias, de donde se sigue que ésta es pertinente[footnoteRef:16]. [16: «Hay dos componentes fundamentales en noción de pertinencia de evidencia, a saber: materialidad y valor probatorio. El proponente de determinada evidencia pretende con ello probar algo, algún hecho o proposición. Digamos que A es la evidencia ofrecida y B es lo que pretende probar el proponente mediante A. La noción de valor probatorio se refiere al valor inferencial de A para deducir B, lo que se quiere probar.

Por otro lado, la “materialidad” se refiere a la relación de B con los hechos y cuestiones de derecho en controversia.» CHIESA, Ernesto L., Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Publicaciones JTS, Luigi Abraham – Editor, Primera Edición, reimpresión 2005, pág. 15.)] Por la razón esgrimida, esta Sala revocará la decisión impugnada en cuanto ese ítem, para en su lugar decretar la práctica de tal prueba de cargo.

Disímil es la respuesta jurídica a la inconformidad planteada por el recurrente respecto de la decisión del Tribunal de inadmitir como prueba el « escrito de acusación identificado con el radicado 200016001086201200482, proferido contra JOSÉ CARLOS GARCÍA CATAÑO »[footnoteRef:17] por el delito de concierto para delinquir. Documento solicitado por la Fiscalía con el argumento de que contribuye a acreditar al referido testigo como « una fuente creíble de información [de la presunta] petición dineraria » que efectúo PIMIENTA ROSADO a PEDRO ENRIQUE OSPINA COBO, alias Balacho, mismo que el a quo se negó a decretar al calificarlo como « impertinente », tras considerar que el aquí acusado no « le fue imputado el punible de concierto para delinquir », a pesar de que el representante del ente acusador « al contextualizar los cargos objeto de investigación algunas menciones hace de las eventuales relaciones que [éste pudo] tener con la banda» criminal liderada por alias MARQUITOS FIGUEROA. [17: Peticiones probatorias números 23 y 24.] La Sala considera que tal documento es inadmisible como prueba, toda vez que la sola afirmación de un hecho en el escrito de acusación no obliga a tenerlo como cierto y, en esa medida, se « exhibe»[footnoteRef:18] como de «escaso valor probatorio»[footnoteRef:19] y por el contrario «g ener [a] confusión»[footnoteRef:20], razón por la que se confirmará su inadmisión, empero por motivos diferentes a los expresados por la Corporación de instancia en el auto impugnado. [18: Literal b del artículo 376 de la Ley 906 de 20004] [19: Ibídem] [20: Ibídem] En lo atinente a los documentos que la defensa denominó: « las futuras certificaciones que expidan las secretarías de los Juzgados Promiscuos del Circuito, los Juzgados Penales Municipales o Promiscuos Municipales o los centros de servicios judiciales de Fonseca, Uribia, Barrancas y Villanueva», los cuales fueron rechazados por la Corporación de primer nivel en razón a que no fueron descubiertos oportunamente y que el recurrente alega deben admitirse por tratarse de una evidencia asimilable a la « prueba pericial », en el entendido de que ya se dio a conocer a la Fiscalía « el sentido con que se elevaron los derechos de petición a esas distintas autoridades judiciales y administrativas », basta señalar que tal similitud o equivalencia propuesta por el impugnante resulta artificiosa e impropia, toda vez que el término de cinco (5) días que consagra el artículo 415 de la Ley 906 de 2004 como plazo máximo para que el solicitante de a conocer a su contraparte el informe pericial, de ninguna forma puede interpretarse como una autorización para que las partes realicen solicitudes probatorias especulativas e indefinidas, pues la naturaleza imprecisa o vana de éstas dificulta en demasía ejercer el derecho de contradicción, sino es que torna en un imposible, toda vez que al desconocerse su contenido o carecer de realidad no se puede controvertir.

En la referida norma se prevé: « Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.

En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.» Evidente es que el lapso consagrado en el citado precepto no hace que la prueba pericial se torne más laxa frente a las exigencias legales que soportan otros medios probatorios, entre ellos los documentos; por el contrario, aquella soporta un condicionamiento o una limitación de mayor envergadura en la que el término perentorio de « cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública » se observa como un plazo razonable para que la parte solicitante entregue a su contradictor un informe rendido por el experto en ciencia, arte o técnica, en el que se deberán esbozar todos y cada uno de los temas sobre los cuales versará el interrogatorio, siendo esa la razón por la que el legislador lo denominó: base de opinión, en la precitada norma.

El legislador del 2004 no desconoció esa realidad, por ello le concede al contradictor del solicitante de la prueba pericial un tiempo prudencial para que elabore el contrainterrogatorio de ese especialista. De otra forma dicho, el término de cinco (5) días previsto en el artículo 415 del C.P.P. le concede a la contraparte una oportunidad para que se informe y se prepare, ya sea consultando el criterio de otro experto o buscando en los libros o escritos que existan sobre la disciplina que versa el informe del experto, pues la controversia o el debate de esta clase de medio probatorio debe enfilarse a derruir la idoneidad del perito, la calidad y exactitud de sus respuestas o el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya y los instrumentos que utilizó en su análisis; no así, la autenticidad del documento contentivo de la base de la opinión pericial.

Respecto de este tópico la Sala de Casación Penal ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones, afirmando lo siguiente: «La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el informe. 3.3.9 En ningún caso – dice perentoriamente el artículo 415- el informe pericial será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.

Si el perito estuviese impedido para comparecer físicamente a la audiencia, podrá utilizarse el sistema de tele-video conferencia- para que las partes, desde el recinto de la audiencia pública hagan el interrogatorio; sino se dispone del sistema de audio video, la prueba pericial “se cumplirá en el lugar que se encuentre –el experto-, en presencia del juez y de las partes que habrán de interrogarlo.” (Artículo 419 ibídem).

El interrogatorio tiene como finalidad que el perito explique a cabalidad su informe previo, que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el Juez. En suma, el informe escrito equivale a una declaración previa del perito; que se entrega con antelación a la contraparte, en salvaguarda del principio de igualdad de armas, para que pueda preparar el contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del juicio oral. » (CSJ SP del 17 de septiembre de 2008, radicado 30214).

De lo anterior puede concluirse que si bien la base de la opinión pericial puede constar en un soporte documental, la misma no constituye evidencia autónoma, pues se requiere, para que alcance la calidad de prueba, que el perito acuda a la audiencia de juicio oral con el fin de ser interrogado y contrainterrogado en relación a su concepto.

En este orden de ideas, si el documento en el que se hace constar el informe que rinde el perito no es independiente a su testimonio, resulta inapropiado el símil al que alude la defensa en su apelación en orden a fundamentar la admisibilidad de las solicitudes probatorias que rotuló: «las futuras certificaciones que expidan las secretarías de los Juzgados Promiscuos del Circuito, los Juzgados Penales Municipales o Promiscuos Municipales o los centros de servicios judiciales de Fonseca, Uribia, Barrancas y Villanueva», pues, se itera, la prueba documental en su forma de aducción y estimación tiene su propia reglamentación legal, la cual difiere notablemente de aquella que regula la prueba pericial.

En conclusión, esta Sala observa como correcto el análisis adelantado por la Corporación de primera instancia al momento de inadmitir tales peticiones probatorias elevadas por la defensa, razón por la que confirmará la decisión impugnada en ese ítem. Ahora bien, el Tribunal también negó admitir como pruebas de la defensa aquellos documentos suscritos por la actual Fiscal Seccional Primera encargada de Fonseca (Guajira), doctora ANA MARÍA CASTILLO BRITO, en los que dio respuesta a los derechos de petición que esa parte procesal elevó ante su despacho, por considerar que ya había decretado « mejor evidencia demostrativa… de los [siguientes] tópicos»: (i) el número de procesos en fase de indagación e investigación que tenía a su cargo ALCIDES ELÍAS PIMIENTO ROSADO durante los años 2011,2012 y 2013 estimó, es un hecho que se probará con las estadísticas que de ese despacho judicial recolectó el ente acusador;

(ii) la existencia de una investigación penal seguida contra PEDRO ENRIQUE OSPINA COBO y las actuaciones que adelantó el aquí acusado en ésta, se demostrará con el expediente aportado por la Fiscalía; (iii) lo atinente al número de investigadores o policías judiciales que estaba a disposición del aquí acusado, es un hecho estipulado por las partes y que fue admitido por el a quo.

La defensa manifiesta su inconformidad con la decisión de la corporación de instancia de inadmitir los documentos suscritos por la referida funcionaria, arguyendo que le resultan necesarios para demostrar su teoría del caso, toda vez que su contraparte, esto es, la Fiscalía puede renunciar o desistir en el curso de la audiencia de juicio oral de la práctica de aquellos medios probatorios que el Tribunal considera «mejor evidencia», dejando sin soporte probatorio su hipótesis alternativa.

Así, entonces, como el Tribunal al momento de negarse a decretar los documentos suscritos por la Fiscal Seccional Primera encargada de Fonseca (Guajira), doctora ANA MARÍA CASTILLO BRITO, condicionó su negativa a la existencia de aquello que denominó « mejor evidencia», esta Sala considera necesario analizar si es acertada tal decisión. Es importante precisar que en el asunto en estudio la alocución « mejor evidencia », empleada por la corporación de primera instancia, hace referencia a la potencial idoneidad y eficacia que ostentan los elementos materiales probatorios que fueron admitidos como pruebas de cargo y el que fue estipulado, por considerarse que la fuente de información de aquellos es más fidedigna, en razón a que quien los elaboró es una autoridad administrativa (secretaría de los despachos), a diferencia de los documentos que solicita la defensa, los cuales suscribe la Fiscal Encargada Primera Seccional de Fonseca (Guajira) que, a lo sumo, como funcionaria judicial podría expresar su opinión respecto de los datos que registraron o consignaron otras personas en esos documentos en los años 2011, 2012 y 2013, lo que reduce notablemente su poder de persuasión o que se les « exhiba [como de] escaso valor probatorio ».

De otra forma dicho, en razón a que son equivalentes los elementos fácticos concernidos tanto en los documentos peticionados por la Fiscalía como en los escritos solicitados por la defensa, el Tribunal estimó que debía admitir la incorporación de aquellos que probablemente resultan más idóneos al momento de reconstruir los hechos y circunstancias materia de juicio, para lo cual aplicó los criterios de valoración contemplados en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor se prevé: « Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y c ) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.» De manera que, conforme a tales parámetros esta Sala observaría como acertada la decisión proferida por el Tribunal en cuanto a inadmitir como pruebas de la defensa aquellos documentos que suscribió la Fiscal Seccional Primera encargada de Fonseca (Guajira), doctora ANA MARÍA CASTILLO BRITO, como respuesta a los derechos de petición elevados por aquella parte procesal, si no fuera porque no se puede pasar por alto que es factible dentro de la dinámica propia del juicio en el sistema adversarial que inspira la ley 906 de 2004, que el representante del ente acusador en un momento dado desista total o parcialmente de la práctica de las referidas pruebas documentales que le fueron decretadas, causando con ello que la defensa, quien hizo petición para el recaudo de evidencia similar, se vea afectada porque no se incorporaría al juicio aquella información sobre la cual pretende fundamentar su teoría del caso, esto es, sus alegaciones de inexistencia de dolo en el comportamiento de su representado.

En esas condiciones, dado que se procura demostrar con prueba documental disímil unos mismos hechos que admiten una valoración distinta según la teoría del caso de cada parte procesal, al punto que el Tribunal negó tales solicitudes probatorias de la defensa por « repetitivas », es decir, en razón de haberse decretado en favor de la fiscalía documentos equivalentes en su contenido, se impone revocar la decisión apelada para que también se admitan como pruebas documentales las respuestas a los derechos de petición firmados por la Fiscal ANA MARÍA CASTILLO BRITO, en aras de garantizar la igualdad de armas o igualdad de oportunidades en el asunto subexamine, las cuales serán incorporadas con el testimonio de quien los suscribió[footnoteRef:21]. [21: Huelga recordar que el testimonio de ANA MARÍA CASTILLO BRITO fue decretado por el Tribunal Superior de Riohacha. ] El principio de igualdad de armas rige, igualmente, para responder a la inconformidad planteada por la defensa respecto de la decisión de la Corporación de instancia de negarle el testimonio de ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES, quien fuera el asistente judicial de ALCIDES ELÍAS PIMIENTO ROSADO en la Fiscalía 1º Seccional de Fonseca, por haberse admitido como prueba de la Fiscalía, toda vez que esta Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de esa prueba que les es común[footnoteRef:22]. [22: En el mismo sentido, la Corte se refirió a la admisibilidad del «testigo común» en problemáticas similares a la aquí analizada, en AP2020-2015 del 22 de abril de 2015, radicado 45711, y AP896-2015 del 25 de febrero de 2015, radicado 45011.] Contrario a lo considerado por el a quo, la Corte verifica que la defensa satisfizo a cabalidad la carga argumental requerida durante el curso de la audiencia preparatoria[footnoteRef:23], pues al momento de presentar sus solicitudes probatorias manifestó su interés en que se lleve a cabo el testimonio de ZÚÑIGA TORRES y explicitó el thema probandum, razonamientos que reprodujo con claridad al momento de impugnar el auto de decreto de pruebas, pues enfiló su discurso en denotar la pertinencia, conducencia y utilidad de esa prueba y resaltó la incidencia positiva que tendría para su teoría del caso el poder abordar ciertos temas en un interrogatorio y, en su defecto, la imposibilidad de demostrar ciertos tópicos de su hipótesis alternativa si se le llega a supeditar a un contrainterrogatorio. [23: Minuto 5:20:19 y s.s. del registro audio de la sesión de la audiencia preparatoria celebrada el 4 de febrero de 2016.] En efecto, las limitaciones que pone de presente el recurrente son un fiel reflejo de lo previsto en el inciso segundo del artículo 391 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor literal se contempla: «La parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo».

Conforme a la nueva legislación procesal penal, el interrogatorio directo le corresponde a quien solicitó la prueba y el contrainterrogatorio a la otra parte procesal, pero ésta última deberá restringir sus interrogantes a los temas abordados por el primero, pues no es dable introducir supuestos nuevos al confrontar esa prueba. De allí emerge evidente la importancia del interrogatorio directo, en el entendido de que fiscalía y defensa interrogan sobre supuestos disímiles y tal vez contrapuestos, pues aquella inquirirá al testigo sobre el acaecimiento de sucesos de los cuales se derivará la responsabilidad del acusado, mientras que ésta preguntará por hechos y circunstancias que lleven al juez al convencimiento de la inocencia de su representado.

De acuerdo con lo expuesto, en eventos como el presente, donde el impugnante replica que el señor ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES es un testigo común para ambas partes, por razón de la labor que cumplió como asistente jurídico del aquí acusado, siendo el objeto de los interrogatorios disímiles, en tanto la Fiscalía anunció un cuestionario sobre supuestos de los que a su juicio se derivan fundamentos de reproche penal, mientras que la defensa argumentó tener interés en formular preguntas sobre la ocurrencia de hechos a partir de los cuales estima derivan causales de exclusión de responsabilidad, esta Sala colige que la solicitud del recurrente es pertinente, necesaria y útil, por lo que debe revocarse la decisión de primera instancia para autorizar tal solicitud del defensor.

De otra parte, en lo atinente al cuestionamiento que hace el impugnante a la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Riohacha por haber omitido pronunciarse respecto del testimonio de FABIANI AMAYA LATERA, pese a que la defensa solicitó su práctica durante la oportunidad procesal que la ley consagra para ello[footnoteRef:24], la Corte verifica que, en efecto, en los registros audiovisuales correspondientes a la sesión celebrada el pasado 9 de marzo, el a quo al momento de decretar las pruebas de descargo, que conforme al registro audio comprende los minutos 1:03:36 a 1:14:36 del record 1, nada dijo en relación con el testimonio de aquel. [24: Minutos 5:25:09 a 5: 29:59 del registro audio de la sesión de la audiencia preparatoria que se llevó acabo el 4 de febrero de 2016.] Es decir, aun cuando la Corporación de instancia hizo referencia al testimonio de FABIANI AMAYA LATERA, enlistándolo como una de las solicitudes probatorias efectuadas por la defensa, tal como se evidencia al minuto 57:01 del registro audio de la sesión de audiencia preparatoria realizada el 9 de marzo de 2016[footnoteRef:25], pretermitió resolver dicha petición. Advertida esa omisión por la parte solicitante, la puso de presente durante el término de traslado del auto de decreto de pruebas, con precisión, al momento de sustentar el recurso de apelación que contra esa decisión presentó, en orden, quizás, a que, al desatarse la alzada, dicha falencia se enmendara por parte de esta Corporación. [25: Conforme se registró en dicha audiencia, el Tribunal hizo ésta única referencia al testimonio de FABIANI AMAYA LATERA: «3.2.

SOLICITUDES PROBATORIAS DE LA DEFENSA A su turno el doctor SERGIO RAMIREZ MANTILLA solicitó el decreto de las siguientes solicitudes probatorias: (…) 3.4. TESTIMONIALES. (…)

20. FABIANI AMAYA LATERA» (Minuto 57:01 al 1:03:56). ] Patente resulta que el a-quo incurrió en una falta absoluta de motivación respecto de esa solicitud probatoria, puesto que de ningún modo se refirió a ella al momento de proferir su decisión, afectando de manera real y cierta el derecho de contradicción de las partes procesales; no solo de quien la peticionó, sino también de su contradictor, pues, resulta un imposible discutir y confrontar razonamientos y argumentaciones que se desconocen por no haber sido expresadas.

El ejercicio cabal del derecho a controvertir las pretensiones probatorias de la contraparte cumple su propósito cuando el funcionario judicial determina de manera inequívoca aquello que va a ser objeto de conocimiento en el juicio oral, mediante el proferimiento de un auto de decreto de pruebas, en el que se señale cuáles de los medios que pretenden introducir las partes e intervinientes procesales al debate oral son admitidos, cuáles rechazados y excluidos.

Igualmente, al pretermitir el Tribunal pronunciarse sobre tal solicitud probatoria de la defensa, afectó el debido proceso, toda vez que es la audiencia preparatoria el momento procesal donde debe dirimirse o resolverse la controversia probatoria que libran las partes, a través de una decisión emitida por quien, despojado de iniciativa probatoria[footnoteRef:26], tenga la condición de árbitro[footnoteRef:27] de la contienda, esto es, el Juez de Conocimiento; pues es éste el llamado a determinar con imparcialidad, pero sobre todo, de forma clara, precisa e inequívoca cuáles de las evidencias solicitadas por la Fiscalía, el acusado, la víctima[footnoteRef:28] y, excepcionalmente, el Ministerio Público cumplen con los requisitos de conducencia, pertinencia y licitud para ser admitidas o, en su defecto, rechazadas o excluidas. [26: Artículo 361 de la Ley 906 de 2004.] [27: «la prohibición del decreto y práctica oficiosa de pruebas hace parte del sistema penal acusatorio y está concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los intervinientes en el proceso penal y del, otro, como una garantía sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros señalados por las garantías y libertades del orden constitucional y legal.» C.C. Sentencia C-396, mayo 23 del 2007.] [28: La Corte Constitucional, en sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007 declaró la constitucionalidad condicionada de los artículos 378, 391 y 395, entre otros, como normas que integraban la proposición normativa completa acerca de las facultades probatorias de la víctima.

Ver al respecto, CSJ, SP del 20 de mayo de 2009, radicación 30782.] Si el referido debate no concluye con una decisión en la que el juez otorgue respuesta a las múltiples solicitudes probatorias que le fueron planteadas por las partes e intervinientes procesales, ya sea porque aquel incurre en una omisión dentro de la dinámica dada a la audiencia preparatoria[footnoteRef:29] o a causa de la falta de motivación de su proveído[footnoteRef:30], la controversia se extenderá a la fase subsiguiente, en razón a que no se ha limitado con precisión aquello que va ser objeto de conocimiento en el juicio oral.

Verbigracia, lo que acontece en el presente caso, en el que la controversia probatoria se prolonga por vía del recurso de alzada. [29: CSJ, Sentencia del 29 de junio de 2007, radicado 27608.] [30: «La estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso».] En ningún esquema procesal penal tienen cabida decisiones confusas, ambiguas, inciertas o dudosas, menos aún, cuando se trate de aquellas cuyo propósito es definir las armas probatorias con las que contarán las partes para demostrar su particular teoría del caso; empero, en el evento en que ello suceda, la parte peticionaria debe estar vigilante a la respuesta que profiera el funcionario judicial a sus peticiones probatorias, pues es éste quien de manera imparcial debe determinar de manera inequívoca cuáles de las pretensiones probatorias son admitidas o, por el contrario, rechazadas, mediante un auto interlocutorio que posibilite su controversia.

Así las cosas, en el evento de omitirse resolver sobre una de las solicitudes probatorias de las partes procesales y agotado el traslado a éstas del auto de decreto de pruebas proferido en audiencia preparatoria, lo resuelto no solo emerge inmotivado y, por ende, vulnerador del debido proceso y del derecho de contradicción, sino que habilita la posibilidad de acudir al instituto impugnatorio para restablecer el menoscabo ocasionado a la parte peticionaria, dado que ya se eliminó una posibilidad de intervención de éstas.

Desde luego, la naturaleza y trascendencia de la impugnación permite advertir que su función no es la de servir de medio de expresión de las partes ante la emisión de un auto de decreto de pruebas en el que no se le ha dado respuesta a cualesquiera de sus solicitudes probatorias (admisión, rechazo, exclusión, interrogar directamente a los testigos de la defensa), toda vez que esa clase de inconformidad debe plantearse en el término del traslado que precede a la toma de esa decisión; razón por la que operaría por vía de consecuencia, como mecanismo de contradicción de lo resuelto, precisamente por entenderse que allí no se tuvieron en cuenta las argumentaciones o peticiones realizadas previamente por el afectado.

En definitiva, en el caso en estudio se impone ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha que se pronuncie sobre la referida petición probatoria de la defensa, esto es, que decida sobre la admisibilidad o no del testimonio de FABIANI AMAYA LATERA, en aras de salvaguardar la garantía de doble instancia respecto de esa decisión. Ahora bien, en lo atinente a la inconformidad manifestada por la defensa respecto a la decisión del Tribunal de decretar como pruebas documentales de cargo: (i) Las carpetas identificadas con los numero de radicados:44279600832014163,44001600878820140021,442796001083201300844, 44279601083201100287 y 44279600108320083201100258, referidas a las indagaciones seguidas contra PEDRO ENRIQUE OSPINA COBO, por su presunta participación en los delitos de tráfico de armas de fuego y municiones, concierto para delinquir, amenaza y violencia contra servidor público;

(ii) la estadística de las Fiscalías del municipio de Fonseca (Guajira) en los años 2011, 2012 y 2013; (iii) « la carpeta No. 442796104595200880155», referida a la indagación del homicidio de HENRY USTARIZ GUERRA y WILFREDO FONSECA PEÑARANDA y las lesiones ocasionadas a LUÍS MARIANO VEGA MEJÍA; y (iv) « más de catorce (14) órdenes de archivo solicitadas por la Fiscalía» [footnoteRef:31], huelga recordar que frente a la « posibilidad de impugnar el auto que admite u ordena la práctica de pruebas», basta con señalar que esta Sala en reciente decisión cambió su jurisprudencia y sobre dicha materia indicó que no es «dable promover el […]recurso de apelación» sino «únicamente… el de reposición», en razón, entre otras, a las siguientes consideraciones: [31: Sintetiza la Corte las manifestaciones de desacuerdo del abogado defensor del acusado respecto de las solicitudes probatorias de la Fiscalía No. 33, 35,36,37 y 38, las cuales fueron admitidas por el Tribunal en el punto 3.3.2 del auto objeto de impugnación, conforme se observa a folio 218 y s.s. del cuaderno de segunda instancia. ] « En efecto… al interior de la audiencia preparatoria, el concepto adversarial se materializa, no a partir de la posibilidad de apelar la negativa de pruebas, sino en momentos anteriores, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, dado que las partes podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios suasorios que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violación de los requisitos formales; además, durante el desarrollo del juicio oral, se puede contrainterrogar a los testigos, o poner en tela de juicio la validez y contenido de documentos, o discutir respecto de los elementos materiales probatorios o evidencia física allegados, para no hablar de la posibilidad de allegar medios propios que se opongan a los de la contraparte.

Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede -; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09).

(…) Además de lo anotado, no puede pasar por alto la Sala cómo en la jurisprudencia vigente objeto de examen, se dice que con la posibilidad de apelar el auto que admite la prueba, se materializan los principios de depuración y eficacia. Dejando de lado si el de depuración puede entenderse principio o no, y cuáles son su naturaleza y efectos, es lo cierto que la práctica judicial ocurrida con posterioridad a la expedición de la sentencia en comento, lejos de advertir cumplido el principio de eficacia, informa todo lo contrario.

En efecto, día a día se registra, de conformidad con los procesos que ingresan a la Corte, cómo esa habilitación para que se pueda impugnar la decisión que admite la prueba, ha sido utilizada a manera de mecanismo claramente dilatorio del proceso, al punto que se erige en la única razón que gobierna, la más de las veces, el recurso, independientemente de los motivos que sustenten la pretensión de la defensa.

Ello, en evidente contravía, no solo de lo que la norma registra, como se anotó ya, sino de los principios de eficacia, celeridad, economía procesal y concentración. Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación.» (CSJ, AP4812- 2016, 27 de julio de 2016, radicado 47469).

Por consiguiente la Sala de abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo acerca del decreto de las señaladas pruebas documentales. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1º.- REVOCAR parcialmente el numeral SEGUNDO del auto objeto de apelación, para, en su lugar, admitir como prueba en este juicio «la copia del acta y CD de registro de la apelación ante el Juzgado 16 Penal del circuito de Bogotá del 11 de febrero de 2015, dentro del radicado 2016-00186201200482», evidencia solicitada por la Fiscalía durante la audiencia preparatoria. 2º.- REVOCAR parcialmente el numeral SEXTO del auto de pruebas y, en su lugar, admitir como prueba de este juicio los documentos suscritos por la Fiscal Seccional Primera encargada de Fonseca (Guajira), doctora ANA MARÍA CASTILLO BRITO, conforme a la solicitud elevada por la defensa. 3º.- REVOCAR parcialmente el numeral OCTAVO del auto de pruebas y ordenar, como prueba de la defensa, el testimonio de ROBERT FRANCIS ZÚÑIGA TORRES. 4 º- DEVOLVER la presente actuación a la Corporación de instancia para que SE PRONUNCIE respecto del testimonio de FABIANI AMAYA LATERA, prueba solicitada por la defensa durante la audiencia preparatoria. 5º.- ABSTENERSE de resolver sobre la apelación de las pruebas decretadas en primera instancia. 6º.- Advertir que contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. Gustavo Enrique Malo Fernández José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Luis Antonio Hernández Barbosa Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21