1 SEGUNDA INSTANCIA 49843 HENRY BERNARDO HURTADO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP5792-2017 Radicación No. 49843 Aprobado Acta No. 283 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la Fiscalía contra la decisión de 10 de febrero de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la preclusión de la investigación seguida contra HENRY BERNARDO HURTADO por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS: 1. En el accidente de tránsito donde perdió la vida la menor C.J. Moreno Cuero, resultó involucrada la tracto mula de placas SUA-579, conducida por Aristóbulo Libreros Bedoya, a quien la Fiscalía Treinta y Nueve de Buenaventura le precluyó la investigación tras considerar que no cometió el delito de homicidio “ en accidente de tránsito ”[footnoteRef:1]. [1: Folios 163-166 cuaderno tutela y proceso ejecutivo] 2.

El 21 de abril de 2005, la abogada de Rosa Cuero Calongue y Fabio Moreno (padres de la joven fallecida) presentó la demanda de responsabilidad civil extracontractual contra Aristóbulo Libreros Bedoya, Oved Hoyos Fernández y José Alejandro Botero Velásquez. 3. Mediante auto de 28 de abril del mismo año, suscrito por el juez Guillermo León Brand Benavides, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura admitió la demanda contra Aristóbulo Libreros Bedoya, Oved Hoyos Fernández y “ Alejandro Botero Velásquez ”. 4 El 19 de noviembre de 2009, HENRY BERNARDO HURTADO (Juez Tercero Civil del Circuito de Buenaventura) expidió el auto ordenando el emplazamiento de José Alejandro Botero “ Fernández ” y el 23 de febrero de 2010, otra providencia donde lo declaró legalmente emplazado y le designó un curador ad lítem. 5.

El 6 de marzo de 2014 profirió la sentencia en la cual declaró civilmente responsables a Oved Hoyos Fernández, Aristóbulo Libreros Bedoya y “ Alejandro Botero Velásquez ”, condenándolos al pago de perjuicios morales, daño a la vida relación, lucro cesante y costas del proceso. En los capítulos de antecedentes, actuación y causa petendi, se hizo alusión al demandado José Alejandro Botero “ Fernández” y “Alejando Botero Fernández ”. 6.

Por solicitud del abogado Carlos Cortes Riascos, el 27 de mayo del mismo año, el juez libró mandamiento de pago en el proceso ejecutivo contra Aristóbulo Libreros Bedoya, Oved Hoyos Fernández y “ Alejandro Botero Fernández ”,. 7. Con oficio dirigido a la Secretaría de Tránsito y Trasporte de La Calera, el juzgado comunicó la orden de embargo de la tracto mula de placas SUA-579, que fue inmovilizada el 14 de abril de 2015. 8.

En auto de 9 de septiembre de 2015, el juez HURTADO rechazó de plano la nulidad propuesta por la apoderada judicial de José Alejandro Botero Velásquez por considerarla extemporánea. De acuerdo con el inciso 3º del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil el incidente de nulidad debió presentarse como excepción en el proceso ejecutivo, dentro de los 10 días siguientes a la notificación por estado del mandamiento de pago, pero se hizo después de ese plazo.

Así mismo, reconoció que en el trámite del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual se incurrió en un error al vincular y emplazar al demandado José Alejandro Botero con el segundo apellido Fernández, cuando el correcto es Velásquez. 9. Contra esa decisión la abogada de Botero Velásquez interpuso el recurso de reposición. El juez lo resolvió en providencia de 9 de noviembre de 2015 y se mantuvo en su determinación inicial[footnoteRef:2]. [2: Folios 10-22, 24-25, 48-49, 67-77, 80-81, 83-93, 105-107 y 109-113 cuaderno copia proceso civil ordinario] ACTUACIÓN RELEVANTE: 1.

El 16 de junio de 2015, José Alejandro Botero Velásquez presentó denuncia en contra de HENRY BERNARDO HURTADO por los delitos de fraude a resolución judicial, falsedad en documentos públicos y privados, prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Lo anterior, por considerar que el Juez Tercero Civil del Circuito de Buenaventura desconoció la ley en el trámite de los procesos 2005-00020 y 2008-00008, donde nunca fue notificado y estuvo mal vinculado ya que su segundo apellido es Velásquez, no Fernández ni Hernández.

En múltiples escritos presentados ante la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación se refirió al “ carrusel de las sentencias ” en la administración de justicia de Buenaventura y aludió que los procesos civiles antes referidos “ fueron escondidos ” y contenían “ falsos documentos ”. También pidió que se investigara a Isabel Riascos de Henao (secretaria del juzgado) por favorecer al abogado de la parte demandante, con quien al parecer tiene parentesco[footnoteRef:3]. [3: Cuaderno denuncias] 2.

El Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Buga solicitó la preclusión de la investigación por existencia de una causal que excluye la responsabilidad y atipicidad del hecho (numerales 2º y 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004). Las razones se concretan en: 2.1. Objetivamente se produjo el delito de prevaricato por acción, porque el juez contrarió la ley al notificar, emplazar y condenar a José Alejandro Botero Velásquez de forma incorrecta. 2.2.

La conducta es atípica por ausencia de dolo. El juez no tuvo la intención de causarle daño al demandante ni de llevar un proceso a sus espaldas. Todo fue producto de un error en la admisión de la demanda, ya que entre los demandados había uno de apellido Fernández. 2.3. La secretaria del juzgado elaboró los autos y el juez por la confianza que tenía en su personal los firmó sin verificar que la información correspondiera a los datos del proceso. 2.4.

Cuando el juez se percató del error no pudo subsanarlo pues la decisión estaba ejecutoriada y las opciones judiciales admisibles corresponden a la excepción en el proceso ejecutivo o la acción de revisión. En su lugar, la parte demandada planteó una nulidad que fue negada y contra la cual sólo se interpuso el recurso de reposición[footnoteRef:4]. [4: Record 20:40 a 1:37:17 cd 1] DECISIÓN IMPUGNADA: El Tribunal consideró que la atipicidad de la conducta no está demostrada, por cuanto la Fiscalía no presentó suficientes elementos materiales probatorios para establecer la ausencia de dolo y el error de tipo como causal excluyente de responsabilidad, solo se basó en conjeturas sin soporte probatorio.

El ente investigador debe profundizar en la indagación, por ejemplo, escuchar a la víctima para que indique con precisión las irregularidades que pone de presente en sus denuncias, tales como, el ocultamiento del proceso civil por muchos meses, un radicado diferente, el parentesco entre la secretaria del juzgado de apellido Riascos y el abogado demandante Carlos Cortes Riascos, si es cierto o no que en la actuación penal por la muerte de una menor en accidente de tránsito se descartó la responsabilidad del conductor de la tracto mula y si las direcciones de los demandados eran distintas a las aportadas en la demanda civil.

También llamar al indiciado a interrogatorio. Faltó verificar otra hipótesis, relativa a que la sentencia donde se condenó civilmente a José Alejandro Botero puede ser manifiestamente contraria a la ley “por no tener asidero en las pruebas practicadas”, no existir evidencia de la relación entre Botero Velásquez y la tracto mula y la condición de empleador del conductor Aristóbulo Libreros Bedoya.

Si el juez tuvo la oportunidad de revisar la actuación en más de ocho ocasiones, resulta extraño que no se percatara del “ error en cadena ” que alude el fiscal y si consignara el apellido correcto (Velásquez) en los cuatro artículos necesarios para que la sentencia prestara mérito ejecutivo[footnoteRef:5]. [5: Folios 26-40 cuaderno Tribunal] LA IMPUGNACIÓN: El Fiscal Delegado solicitó revocar la determinación del Tribunal y precluir la investigación a favor de HENRY BERNARDO HURTADO porque la atipicidad subjetiva y el error de tipo, concretados en la ausencia de dolo, están demostrados con certeza en los medios cognoscitivos aportados.

Sus argumentos se resumen así: 1. La equivocación en el apellido de uno de los demandados es producto de un error en cadena, creado por el juez que admitió la demanda, funcionario diferente al indiciado. Además, la confusión de nombres “ a todos nos pasa ” y no por eso debe pensarse que los funcionarios públicos son corruptos. 2. El juez incurrió en incuria al no revisar los proyectos de los autos, pero el delito de prevaricato no admite la modalidad culposa.

No tenía conciencia de la ilicitud y no había interés de perjudicar al demandando, lo que se refleja en la sentencia de responsabilidad civil extracontractual donde utilizó indistintamente los apellidos Botero Fernández y Botero Velásquez. 3. La secretaria del juzgado fue la persona que proyectó las providencias con los apellidos equivocados, así se advierte en la parte final de cada auto donde aparece su nombre.

Por ello, debe darse aplicación al principio de confianza, reconocido por la Corte como la buena fe depositada por los funcionarios públicos en los servidores que proyectan las decisiones. 4. La amplia discrecionalidad de la Fiscalía para investigar conduce a deducir que el interrogatorio del indiciado resulta inútil. Las copias de los procesos de responsabilidad civil extracontractual y ejecutivo dan cuenta de lo sucedido y de las decisiones adoptadas por el juez HURTADO. 5.

Es innecesario escuchar en declaración o entrevista a la víctima José Alejandro Botero Velásquez, sus reiterativas quejas se basan en el emplazamiento con un “ nombre diferente ” y por eso utiliza la inadecuada expresión “ el carrusel de las sentencias ”. 6. El denunciante debió acreditar el parentesco que predica de la secretaria del juzgado y el abogado litigante que actuó en los procesos civiles, no la Fiscalía[footnoteRef:6]. [6: Record 34:10 a 1:35:33 cd 2] INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: 1.

El defensor inicialmente interpuso el recurso de apelación. Sin embargo, la magistrada que presidió la sesión le manifestó que no estaba facultado para impugnar la decisión, porque en la fase de indagación o investigación le corresponde solo a la Fiscalía. Por tal razón, en el traslado como no recurrente respaldó los argumentos del fiscal delegado y agregó que el denunciante tuvo la posibilidad de que se corrigiera el error planteando una nulidad como excepción, pero no lo hizo[footnoteRef:7]. [7: Record 1:28:50 a 1:30:03 cd 2] 2.

El indiciado HENRY BERNARDO HURTADO expresó que si bien el proceso civil está “plagado de errores”, el fallo se emitió “con base en la solicitud que hizo la parte demandante” y jamás actuó con dolo[footnoteRef:8]. [8: Record 1:30:15 a 1:36:21 cd 2] 3. El representante de Ministerio Público solicitó confirmar la decisión impugnada por estimar que la Fiscalía debe agotar otras diligencias que brinden seguridad sobre la ausencia de responsabilidad del procesado, indagar acerca del ocultamiento del proceso que refiere el denunciante y si la secretaria del juzgado es familiar del abogado de la parte demandante, con el fin de establecer si esa circunstancia tuvo alguna incidencia en la decisión[footnoteRef:9]. [9: Record 1:06:18 a 1:18:33 cd 2] 4.

La víctima estuvo de acuerdo con la determinación del Tribunal[footnoteRef:10]. [10: Record 1:19:33 cd 2] CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el auto apelado fue emitido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2.

Los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 regulan la preclusión de la investigación y establecen que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalía, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el artículo 332. En virtud de esas disposiciones normativas, constituye una carga ineludible para la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada, lo que implica entregar a la judicatura elementos materiales probatorios que respalden su debida y completa estructuración. 3.

En el presente asunto, la Sala encuentra que la Fiscalía no probó las causales postuladas, consistentes en la atipicidad del hecho investigado por ausencia de dolo y error de tipo como causal excluyente de responsabilidad. En las evidencias recaudadas por el ente investigador se puede apreciar que en el párrafo inicial del auto de 28 de abril de 2005, por medio del cual el juez Guillermo León Brand Benavides admitió la demanda de responsabilidad civil extracontractual, se anotó entre los demandados “ Alejandro Botero Fernández ”.

Sin embargo, en el numeral primero de la parte resolutiva sus apellidos quedaron correctos “ Alejandro Botero Velásquez ”[footnoteRef:11]. [11: Folio 24 cuaderno proceso ordinario] Entonces no es del todo cierto lo afirmado por la Fiscalía, en el sentido de que el error lo produjo el primer funcionario y, por tal razón, el juez HENRY BERNARDO HURTADO adelantó el proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual con el segundo apellido equivocado.

Nótese que HENRY BERNARDO HURTADO profirió nueve autos en los que afirmó que el proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual se adelantaba, entre otros, contra “ Alejandro Botero Fernández ” y ordenó y declaró legal el emplazamiento de “ José Alejandro Botero Fernández ”[footnoteRef:12]. [12: Folios 31-32, 35, 42, 45, 48-49,50, 53-54, 55 y 62 cuaderno proceso civil ordinario] Si las causales de preclusión se fundamentan en la ausencia de dolo, la Fiscalía debió indagar acerca de los motivos por los cuales el juez no reparó en las equivocaciones en el segundo apellido de uno de los demandados durante todo el trámite del proceso de responsabilidad civil extracontractual, a pesar de haber tenido acceso al expediente varias veces, cuando firmó las nueve providencias emitidas antes de la sentencia. Resulta cuestionable que el funcionario reconociera el error en el auto de 9 de septiembre de 2015, cuando resolvió la nulidad y no hiciera nada para corregirlo, sabiendo que la ley procesal civil vigente para la época le imponía ese deber[footnoteRef:13].

Contrario a ello, decidió dejar un proceso viciado, sin importar que el yerro lo cometió su despacho y le impuso la carga de subsanarlo al demandado. [13: Código de Procedimiento Civil. Artículo 37. Deberes del juez. Son deberes del juez: ( )3º Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. ] Sin desconocer que el interrogatorio al indiciado es una facultad opcional y no obligatoria (artículo 282 de la Ley 906 de 2004), esta sería una de las formas idóneas para obtener respuestas a los anteriores planteamientos.

Pero en el evento que el indiciado no renuncie a su derecho a guardar silencio, la Fiscalía podrá acudir a otros elementos materiales probatorios que cumplan el mismo fin. 4. El ente investigador no dirigió ninguna pesquisa sobre otros aspectos reseñados por José Alejandro Botero Velásquez en las denuncias. Por ejemplo, afirmó que en los procesos civiles existen “ falsos nombres ” y “falsos documentos”.

Lo procedente sería escucharlo en entrevista para saber a qué nombres y documentos se concreta la denuncia. También cuestionó el parentesco de la secretaria del juzgado con el abogado de la parte demandante. La Fiscalía no puede invertir la carga de la prueba y pretender que el denunciante sea el que despeje esa duda (artículo 7º de la Ley 906 de 2004).

Al parecer, la secretaria Isabel Riascos de Henao proyectó las providencias de admisión de la demanda, emplazamientos, traslados y citación a la audiencia de conciliación, donde se plasmó el error en el segundo apellido del demandado, como se ve en la parte inferior izquierda de los autos donde aparece su nombre[footnoteRef:14]. [14: Folios 25, 32, 35, 42, 45, 49, 50, 54, 57 y 62 cuaderno proceso civil ordinario] En criterio de la Sala, es necesario indagar si Isabel Riascos de Henao y el abogado Carlos Cortes Riascos son parientes, para establecer si existía un interés oculto de la servidora pública en favorecer a la parte demandante en las resultas del proceso y determinar o descartar una eventual inducción en error por parte de aquella hacía el juez.

Tampoco se averiguó el ocultamiento del proceso, pese a la evidencia indica que el expediente no estuvo a disposición del demandado Botero Velásquez por un tiempo. Así se observa en el auto de 10 de junio de 2015, donde el juez respondió que no podía autorizar la expedición de copias solicitadas por José Alejandro Botero Velásquez porque “ el proceso se encuentra traspapelado en el archivo y se seguirá su búsqueda” [footnoteRef:15]. [15: Folio 101 cuaderno proceso civil ordinario] Y aunque para el fiscal delegado esto resulte intrascendente, así como “ la equivocación ” del juzgado frente al radicado del proceso, sería conveniente precisar dónde estaba el expediente y cuál la razón para que el juzgado utilizara un número diferente al resolver el incidente de nulidad y el recurso de reposición. En los autos de 9 de septiembre y 9 de noviembre de 2015, figura el radicado 2008-00008-00[footnoteRef:16], situación que llevó a José Alejandro Botero Velásquez a denunciar que se adelantaron dos procesos diferentes en su contra y ninguno de ellos se le notificó. [16: Folios 135-142 cuaderno tutela y ejecutivo] La Fiscalía no allegó copias de las comunicaciones enviadas al demandado, para saber si se le notificaron las providencias del juzgado o no. 5.

A su vez, la Sala encuentra que en el trámite del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, el juez HURTADO posiblemente incurrió en otros errores respecto de los cuales la Fiscalía no hizo ningún pronunciamiento y que no pueden ser justificados con el argumento de que “a todos nos pasa ”, como lo aduce el recurrente. 5.1.

Se trata del segundo apellido de otro de los demandados. Oved Hoyos Fernández fue vinculado y condenado en el proceso de responsabilidad civil extracontractual. No obstante, en el certificado de tradición Nº 3751 correspondiente al tracto camión de placas SUA-579, el que figura como propietario es Oved Hoyos Hernández, apellido que se registró correctamente en los autos donde el juez ordenó el embargo y secuestro del rodante[footnoteRef:17]. [17: Folios 59, 88 y 94 cuaderno proceso civil ordinario] 5.2.

En la sentencia que declaró la responsabilidad civil extracontractual, no quedó clara la condición del demandado José Alejandro Botero Velásquez, si era el propietario o el tenedor del vehículo que resultó embargado y secuestrado. En la parte motiva afirmó: “Se encuentra demostrado en la demanda que el propietario del vehículo SUA 579 causante del daño era el señor JOSÉ ALEJANDRO BOTERO VELÁSQUEZ, y su tenedor y empleador del conductor señor JOSÉ ALEJANDRO BOTERO VELÁSQUEZ, el que era conducido en el momento del accidente por el señor ARISTÓBULO LIBREROS BEDOYA, civilmente responsables.” Mientras que en la resolutiva concluyó: “ DECLARAR civilmente responsables a los señores OVED HOYOS FERNÁNDEZ, como propietario del vehículo de placas SUA 579 causante del daño, al señor ALEJANDRO BOTERO VELÁSQUEZ como tenedor y empleador del conductor ARISTÓBULO LIBREROS BEDOYA.”[footnoteRef:18]. [18: Folios 75 y 76 cuaderno proceso civil ordinario] Por consiguiente, le asiste razón al Tribunal cuando plantea que en el fallo el juez no estableció probatoriamente la relación de José Alejandro Botero Velásquez con la tracto mula.

Así las cosas, se advierte que la hipótesis de la Fiscalía según la cual HENRY BERNARDO HURTADO profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley por confundir el apellido de uno de los demandados no es la única probable. Por tanto, es imperioso que se realice una labor investigativa más a fondo. 6. Respeto a la apreciación del impugnante para que a HENRY BERNARDO HURTADO se le reconozca el principio de confianza a su favor, por haber firmado los autos sin revisarlos, no es procedente por lo siguiente.

De tiempo atrás, la Corte con apoyo doctrinal puntualizó que “ el que obra descuidadamente no puede invocar el principio de confianza” porque no está autorizado para incumplir los deberes que la ley impone “ confiando en el cuidado de otro ”[footnoteRef:19]. [19: Sentencia de 27 de julio de 2006, radicado 2006.] En todo caso, no se ha definido en qué condiciones el juez HURTADO suscribió los autos y la sentencia en el proceso de responsabilidad civil extracontractual, luego no se puede afirmar, en este momento, que obró en forma culposa y, por eso, se requiere ahondar más en la investigación. 7.

Por último, el planteamiento del impugnante asociado a que el juez actuó sin dolo porque no tenía interés de perjudicar al demandado con sus decisiones. Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha dicho que para inferir el dolo no se requiere un interés específico de quien expide una providencia contraria a derecho, de perjudicar o favorecer a una de las partes, esto solo afirmaría que su comportamiento fue doloso pero no sería la única forma de probarlo[footnoteRef:20]. [20: Sentencia de 4 de abril de 2002, radicado 17008, reiterado el 30 de junio de 2010, radicado 32777] En consecuencia, al no estar acreditada la atipicidad del hecho investigado y el error de tipo por ausencia de dolo, se confirmará la decisión del Tribunal que negó la preclusión de la investigación en contra de HENRY BERNARDO HURTADO por el delito de prevaricato por acción. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

CONFIRMAR la decisión de 10 de febrero de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que negó la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía. Contra esta determinación no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20