Casación 48979 Alejandro Pachón Arboleda EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5784-2017 Radicación n°.48979 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alejandro Pachón Arboleda, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2016 por el Tribunal Superior de Manizales, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó al procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS El Ad quem resumió así el aspecto fáctico: Tal y como se desprende del escrito de acusación, tuvieron ocurrencia el día 13 de abril del año 2011, en el barrio “Villa Hermosa” de la ciudad de Manizales, Caldas, fecha en la que la menor D.Y,J.O., de 8 años de edad para tal momento, se dirigió a la residencia de su prima Francia Milena para realizar una tarea escolar, lugar de habitación en el que se encontraba el señor ALEJANDRO PACHÓN ARBOLEDA, quien ofreciéndole ayuda a la pequeña y valiéndose de la intimidad que la ocasión le generaba, pues su compañera sentimental en principio se estaba bañando y luego partió de casa, comenzó a proponerle a la pequeña que se dejara dar un beso y que fueran novios, preámbulo para posteriores tocamientos, como fueron la manipulación de sus glúteos por debajo del pantalón e interiores, el tocamiento de los senos de la menor que también besó, el adentrar su mano a la zona vaginal y realizarle maniobras sexuales que, días después, la niña optó por revelar a una allegada, la cual fungió como filtro para que la familia de D.Y.J.O. se enterara de lo acontecido y lo pusiera en conocimiento de las autoridades. 2.

El 19 de septiembre de 2013, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra Alejandro Pachón Arboleda por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal[footnoteRef:1]. [1: Folios 15 Cuaderno principal.] 3.

El 16 de diciembre de ese año la Fiscalía presentó el escrito de acusación[footnoteRef:2] y la respectiva formulación se llevó a cabo el 25 de marzo de 2014, bajo la dirección del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad[footnoteRef:3]. [2: Folios 2 a 5 Ib.] [3: Folios 20 y 21 Ib.] La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de julio de ese año[footnoteRef:4], y la de juicio oral inició el 16 de junio de 2015[footnoteRef:5] y culminó el 14 de septiembre siguiente, fecha en que se anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:6]. [4: Folios 27 y 28 Ib.] [5: Folios 55 y 56 Ib.] [6: Folios 62 a 64 Ib.] El 12 de noviembre posterior, el despacho dictó la respectiva sentencia contra Alejandro Pachón Arboleda como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Le impuso nueve (9) años de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [7: Folios 69 a 82 Ib.] 4. En providencia del 21 de julio de 2016, el Tribunal Superior de Manizales, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:8]. [8: Folios 120 a 159 Ib.] LA DEMANDA El libelista identifica los sujetos procesales, los hechos, la actuación, la sentencia impugnada y manifiesta que la finalidad de la impugnación es la efectividad del derecho material, en punto de los principios atinentes a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, así como las garantías debidas a su prohijado y la reparación de los agravios inferidos a consecuencia de la condena proferida en su contra.

También aspira a la fijación de un criterio jurisprudencial, «acerca del tema de la preparación de testigos », al que se le está dando una interpretación y aplicación errada. Luego, formula dos cargos, con estribo en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. Anuncia que el tema a desarrollar alude a «la diligencia de preparación de testigos realizada por la Fiscalía» y, una vez transcribe las consideraciones que al respecto efectuaron los falladores, acusa, en el primer cargo, un falso juicio de identidad, porque el Tribunal, al conceptuar que D.Y.J.O. «acudió a una jornada rutinaria de contextualización que en nada se identifica como un nuevo sondeo de los hechos» y «sin una referencia específica a hechos», cercenó dicho testimonio.

Explica que la niña fue muy clara en informar que, en la reunión con la asistente de la Fiscal, «primero me preguntó cuáles fueron los hechos, entonces yo le conté lo que acabé de contar acá, y entonces ella me dijo: “cierto que hay cosas que no te acuerdas”, y yo “si, pero pues…” y me dijo: “las cosas que no se acuerda, diga que no se acuerda, pero no vaya a inventar…».

Según el censor, la menor da cuenta que fue abordada con respecto a los hechos y, adicionalmente, fue aleccionada sobre la forma como tenía que declarar, diciendo «no recuerdo». Explica que la preparación de los testigos es un acto que puede y debe ser utilizado por la Fiscalía y la defensa, con el único fin de ambientar al testigo, con respecto al entorno en que va a verter su narración, esto es, sobre la sala de audiencias, quiénes lo van a interrogar, el momento en que puede tomar la palabra, etc., pero nunca para oír la exposición de los hechos y advertirle cómo debe declarar, ni ponerle de presente aspectos que se olvidaron, «pues, en esta forma se mancilla la pureza del testimonio, que fue lo que ocurrió en este caso».

Ese yerro del Ad quem, lo condujo a considerar intachable la declaración que constituyó el fundamento de la condena, siendo que, «la “preparación” que le hizo la Fiscalía, influyó para que el testimonio de la menor en juicio, fuera coincidente con sus exposiciones pretéritas, logrando así la calidad exigible para avalar la credibilidad de la atestación».

A continuación, el demandante postula un segundo cargo por error de derecho por falso juicio de legalidad el cual, según dice, es consecuencia del anterior. Reitera que la D.Y.J.O. sí fue abordada en cuanto a los hechos e igualmente aleccionada en la forma de contestar y, por contera, así fueron sus respuestas en el juicio, tal como se verifica en la sentencia del A quo, las cuales transcribe en el libelo.

A juicio del actor, la interferencia de que fue objeto la menor por parte de la Fiscalía, vicia su dicho «y pone en tela de juicio (incertidumbre) la pureza de su declaración y la normalidad frente a sus declaraciones anteriores». En consecuencia, el testimonio de D.Y.J.O. en el juicio, debe ser excluido por estar afectado de ilegalidad. Sobre la incidencia del yerro, dice que el juez plural, al calificar como legal la actuación de la Fiscalía, en torno a la « preparación de la testigo » y la declaración de ésta en el juicio, dio por satisfecho el requisito de la « persistencia » de los dichos de la pequeña respecto de las manifestaciones anteriores, situación que incidió en la confirmación del fallo de primer grado.

De haberse excluido esa declaración, lo único que habría derivado del acervo probatorio era la duda insalvable. Invoca como vulnerados los artículos 7º y 381 del Código del Procedimiento Penal, por falta de aplicación, y 209 del Código Penal, por indebida aplicación. Solicita casar la sentencia recurrida y dictar la de reemplazo que absuelva a su defendido de los cargos que le fueron formulados.

CONSIDERACIONES 1. La Sala inadmitirá la demanda que se examina, porque no contiene los fundamentos que evidencien, con nitidez, la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, porque si bien el censor alude a la efectividad del derecho material, a las garantías debidas a su prohijado y a la reparación de los agravios inferidos con la decisión impugnada, su demostración la condiciona a la prosperidad de las censuras.

Ahora bien, la fijación de un criterio jurisprudencial, por parte de la Corte, comporta el deber de demostrar que se trata de un tema insuficientemente desarrollado, desactualizado o frente al cual existen posturas contradictorias, cuestión que no acredita el impugnante, pues aquello que denomina la «preparación de testigos», es un asunto que pretende relievar para sacar avante su tesis defensiva, y no, un tópico que haya sido objeto de estudio o frente al cual se haya asumido alguna postura interpretativa que deba ser aclarada.

Súmese a lo anterior, que en la formulación de los cargos, no se ciñe a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, en tanto no atendió a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes a cada uno de los motivos invocados. 2. Cuando se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso identificar el error y concretar la prueba o pruebas objeto de reproche, así como su incidencia en la declaración de justicia, sin que sea admisible discurrir a manera de alegato de instancia y tratar anteponer, a la valoración de los juzgadores, un criterio particular. 3.

El falso juicio de identidad, postulado en el primer cargo, se manifiesta de distintas maneras. Es así, que el fallador puede incurrir en ese desacierto bien sea porque: i) le hace agregados que no corresponden a su texto (distorsión por adición); ii) omite tener en cuenta aspectos importantes de la misma (distorsión por cercenamiento) y, iii) altera su texto (distorsión por transmutación).

Como se trata de un yerro de carácter objetivo, que recae en el contenido de la prueba, su demostración implica comparar la expresión material del medio de convicción con aquello que se dijo en la sentencia, para denotar la especie de deformación que se atribuye a los juzgadores y su repercusión definitiva en la decisión adoptada. 3.1. De entrada, hay que decir, que la modalidad que pretende hacer valer el censor, es la de distorsión por cercenamiento del testimonio de la víctima en el juicio oral, pero es él mismo quien se encarga de desvirtuar la ocurrencia de tal desacierto, porque en las consideraciones de los fallos que extracta, previo al desarrollo de los cargos, obra el fragmento de la declaración que dice recortado e incluso, en el fallo de segunda instancia, se destaca en toda su extensión, así: Respuesta: primero me preguntó [la asistente de la Fiscal] cuáles fueron los hechos, entonces yo le conté lo que acabé de contar acá, y entonces ella me dijo: “cierto que hay cosas que no te acuerdas” y yo: “si, pero pues..” y me dijo: “las cosas que no se acuerda, diga que no se acuerda, pero no vaya a inventar ni sumar, pues no vaya ni sumar ni restar, solamente diga que no se acuerda y ya”; bueno si, eso se trató que yo iba a estar en esta cabina, que yo no iba a ver a nadie de los que están allá y esa fue la preparación, pues ella me preguntó en qué año fue, que año cursaba, cuántos años tenía y ya…”[footnoteRef:9]. [9: Folio 137 Cuaderno principal.] 3.2.

Así las cosas, las glosas del recurrente carecen de fundamento y, por ende, se muestran inidóneas para demostrar el falso juicio de identidad pues, adicionalmente, se dedicó a enseñar su personal apreciación, encaminada a reiterar, como en las instancias, que la asistente de la Fiscalía escuchó la exposición de los hechos, le advirtió a la niña cómo debía declarar y le puso de presente aspectos que se olvidaron.

No es de ese modo como se acredita la ocurrencia de un yerro por distorsión probatoria, y tanto menos, su trascendencia, porque esta adicional tarea lleva implícita la obligación de confrontar las demás pruebas que sustentan la declaración de justicia y explicar por qué las mismas son incapaces de mantener su vigencia. 3.3. Es claro el propósito del actor en sobreponer su apreciación a la de los falladores quienes, por el contrario, no encontraron que la menor haya sido aleccionada para declarar de alguna manera.

Puntualmente el Tribunal razonó: Ahora bien, con la impugnación se ha planteado que con la entrevista se ha afectado la garantía procedimental a la “igualdad de armas” por haberse tomado una entrevista de la que la Defensa no tuvo conocimiento ni posibilidad de participación. Planteamiento que sí reclama un análisis de fondo, el que una vez desplegado por esta Sala conduce a señalar que en el testimonio de D.Y.J.O. no se encuentra que la Fiscalía hubiese tenido por fin abordar a la víctima menor para someterla a un cuestionario propio de la entrevista forense, pues como bien lo dejó en claro ella misma, si bien fue a la Fiscalía y allí se le rememoró el episodio delictual, no se le sometió a un sondeo para que expusiera una vez más las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó, como queriendo conseguir información novedosa o ratificar la ya acaudalada, sino que se le quiso poner al tanto de que habría de ser traída como testigo a un juicio oral en el que, refugiada en un salón especial, se le interrogaría sobre los hechos, reclamándole que solo respondiera lo que recordara, sin inventar, ni ir más allá de lo que su memoria le indicase.

En efecto, muy contrario a la realización de la entrevista forense a la que hace referencia el artículo 206 A del C.P.P. quedó en claro de viva voz de D.Y.J.O. que cuando acudió a las oficinas de la Fiscalía únicamente se le estaba colocando en contexto del juicio oral en el que habría de participar. Nótese como la pequeña a preguntas aclaratorias del Juez respondió: ¿Usted recuerda si fue a la Fiscalía o no? Respuesta: Sí señora.

Bueno, y cuando fue a la Fiscalía con ¿quien habló usted en la Fiscalía o fue hasta la Fiscalía y se devolvió? Respuesta: creo que la asistente de la Fiscal. Y esa conversación fue sobre qué? Respuesta: sobre la preparación de este caso ¿Y cómo fue la preparación de ese caso, qué le dijo la asistente? Respuesta: primero me preguntó cuáles fueron los hechos, entonces yo le conté lo que acabé de contar acá, y entonces ella me dijo: “cierto que hay cosas que no te acuerdas” y yo: “si, pero pues..” y me dijo: “las cosas que no se acuerda, diga que no se acuerda, pero no vaya a inventar ni sumar, pues no vaya ni sumar ni restar, solamente diga que no se acuerda y ya”; bueno si, eso se trató que yo iba a estar en esta cabina, que yo no iba a ver a nadie de los que están allá y esa fue la preparación, pues ella me preguntó en qué año fue, que año cursaba, cuántos años tenía y ya…” Así las cosas, ni del relato de la menor D.Y.J.O. como tampoco de las pruebas que fueron practicadas en el transcurso de la audiencia de juicio oral, se logra colegir que la reunión previa entre la menor y la asistente de la fiscal, constituyó una entrevista forense de la cual se haya hecho uso durante la práctica de pruebas, caso en el cual el Ente acusador si estaría desconociendo las ritualidades que la ley ha instituido para tales efectos, ratificándose que acudió a una jornada rutinaria de contextualización que en nada se identifica como un nuevo sondeo sobre los hechos (negrillas originales)[footnoteRef:10]. [10: Folios 136 y 137 Ib.] 3.4.

Si bien es cierto que en ese momento la situación se abordó desde la perspectiva defensiva, de haberse realizado una entrevista forense, mientras que ahora, en sede de casación se plantea como «una preparación de la testigo», las anteriores consideraciones muestran la sinrazón del impugnante, quien apenas deja plasmadas sus inquietudes, en el contexto de una alegación que no se ajusta en un todo a la realidad procesal porque, incluso, la colegiatura abundó en razones para descartar que en la Fiscalía se hubiese aleccionado a la infante y se le indicara el sentido en que debía declarar.

Así discernió: Y siguiendo con el estudio de los reparos propuestos por la Defensa, sea el punto para señalar que así como no hubo en la oficina de la Fiscal una entrevista forense, tampoco se trató de una ladina reunión para aleccionar a la pequeña e indicarle el sentido en que debía declarar. Lo anterior porque nunca se escuchó de boca de D.Y.J.O. (ni de ningún otro testigo o con otra prueba) que alguien le hubiese indicado la información que debía ofrecer en la vista pública, siendo clara en señalar que, sin una referencia específica a hechos, se le instruyó sobre la forma como sería abordada en la audiencia, pidiéndosele que sólo testificara lo que realmente ocurrió y lo que con claridad recordaba, para evitar acudir a la inventiva, planteamientos que se entienden como una preparación del testigo, pero no en su sentido peyorativo, sino de una manera legítima para que cuando la niña llegara a la sala de audiencias no se sintiera apocada por lo huraño del entorno y, por el contrario, tuviese la tranquilidad que le significaba estar advertida sobre el lugar al que asistiría y al tanto de lo que iba a acontecer, lo cual dista, y por mucho, de una contaminación del testigo.

Ratificándose con ellos que no se está ante una vulneración de la garantía a la “igualdad de armas”, pues para que la Fiscalía hablara con su testigo menor y la contextualizara sobre el juicio oral, no era necesario que citara a la Defensa, la que también tenía sus testigos y, por tal, le resultaba válido que previamente los contactara para explicarles lo que iba a ocurrir en la audiencia, fórmula sana para conseguir que cuando el deponente esté en el estrado posea un menor desasosiego, sin tratarse de una sugerencia acerca del sentido de su declaración, lo que en este caso no ha sido dicho por la menor que le ocurrió, quedando así como una hipótesis indemostrada de la Defensa, que se vale de la confusión que pudo generar que D.Y.J.O. hubiese dicho que fue llevada a las instalaciones de la Fiscalía para ser preparada.

Así las cosas, además de la inviabilidad de los reparos para sustentar una solicitud de nulidad, no se encuentran en ellos fundamento para pensar que la menor ha sido objeto de una subrepticia entrevista, como tampoco que ha sido, de una forma artera, aleccionada para que testificara lo que a la Fiscalía le convenía para sacar avante su caso[footnoteRef:11]. [11: Folios 137 a 139 Ib.] Nada de lo anterior es confrontado por el demandante quien solo busca que se revaloren sus planteamientos defensivos, sin demostrar que el juzgador incurrió en algún error sustancial, al momento de descartar las mismas réplicas.

En estas condiciones, la censura no puede ser admitida. 4. La misma suerte debe correr el cargo segundo que el letrado postula por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que, según sus propias palabras, éste es consecuencia del anterior. 4.1. Lo primero que importa aclarar, es que un desacierto de esa naturaleza se estructura cuando el juzgador, al valorar las pruebas allegadas al juicio oral, excluye una que cumple con los requisitos que condicionan su validez y/o aprecia un medio de convicción allegado de manera irregular, esto es, con violación de los derechos fundamentales (prueba ilícita) o con trasgresión del rito establecido en la ley para su producción y aducción (prueba ilegal).

Por consiguiente, la propuesta no se ajusta a esta especie de desatino, porque el vicio que hace recaer en el testimonio de D.Y.J.O. nada tiene que ver con alguna formalidad legal omitida, sino con una supuesta interferencia de que fue objeto la menor, por parte de la Fiscalía. 4.2. Ahora bien, como el censor se apoya en un supuesto que es fruto de su propia intelección, según se acaba de examinar, el reparo deviene inane en la medida que solo busca alternativas de solución distintas a las expuestas en las instancias, pues ya el Tribunal había desechado la misma queja, en el sentido que, en caso de haberse instruido a la testigo, ello comportaría un error de apreciación que incide en el mérito probatorio.

Obsérvese: Lo que se traduce en lo inviable que resultaba que con la sustentación del apelante se reclamara el remedio extremo de la nulidad, medida procedimental que tampoco sería acorde solicitar con fundamento en que la menor ofendida fue indebidamente aleccionada para declarar en determinado sentido, pues si ello hubiera sido así, no habría defecto de estructura que afectase las bases del procedimiento adelantado, sino que existiría una anomalía que colocaría en entredicho la espontaneidad y sinceridad de la pequeña, lo que claramente atañe a la labor judicial de estimación probatoria, más no a la legalidad de la actuación. Es decir, si se avizora que un testigo miente, o que ha sido amenazado o que ha sido preparado para declarar en cierto sentido, ello tendrá repercusiones sobre su poder suasorio, el que claramente está menguado, pero sin tratarse de una contingencia probatoria identificable como una afectación del debido proceso, lo que significa lo inviable de pensar en una nulidad que, por esencia, se emplea para corregir defectos de la actuación, mas no contenidos de la prueba practicada[footnoteRef:12]. [12: Folio 135 Ib.] 4.3.

En síntesis, el demandante no solo incumplió con el deber de especificar alguna formalidad legal omitida, con señalamiento de la norma que la contiene, sino que también se sustrajo de acreditar su incidencia en la decisión, haciendo ver que la ausencia del medio probatorio cuestionado tendría la capacidad de cambiar el sentido del fallo, en cuanto se limitó a pregonar que la exclusión del testimonio de la D.Y.J.O. en el juicio, hacía derivar del acervo probatorio una duda insalvable.

Esa metodología que asume, de dejar el cargo en el enunciado y desconocer la realidad procesal, reduce su escrito a un simpe alegato de instancia, incapaz de alterar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de mérito, donde no se aprecian argumentos que sugieran, mínimamente, la presencia de alguna duda probatoria que deba ser resuelta a favor del procesado. 5.

Se concluye que el censor dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de la censura, así como la demostración del dislate aducido y la concreción de sus consecuencias, por lo cual, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 6.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:13]. [13: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Alejandro Pachón Arboleda.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16