CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 47045 DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5782 -2016 Radicación 47045 (Aprobado Acta No. 274) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO.

HECHOS: El Tribunal declaró demostrada la siguiente situación fáctica: Siendo aproximadamente las 10 y 30 de la noche del 29 de enero de 2011 Carolina Zapata Rivera abordó el taxi de placa VEC 613 cerca al centro comercial Andino de esta ciudad. Mientras el vehículo realizaba el recorrido notó que el conductor no seguía la ruta que ella le había sugerido y, en su lugar, se dirigió al Barrio Garcés Navas.

Simultáneamente, reparó en que los seguros tenían cinta adhesiva y las “calcomanías” de identificación habían sido adulteradas. Por esos motivos, le solicitó al taxista llevarla de vuelta al lugar de origen, pero éste reaccionó, detuvo la marcha y la amenazó con un arma de fuego. En ese instante ingresaron dos hombres al automotor, quienes la retuvieron por alrededor de una hora durante la cual la despojaron de un anillo de plata, un teléfono celular, $700.000 que llevaba consigo y $100.000 que retiraron de su cuenta bancaria.

Después la obligaron a entregar las tarjetas y las claves de acceso a las mismas, para luego abandonarla en el parque “El Virrey”. Inmediatamente después de sucedidos tales hechos, la afectada logró contactar a la policía, que en conjunto con varios taxistas del sector iniciaron la consiguiente persecución, al cabo de la cual capturaron a DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO, en la calle 85 con carrera 14, después de que intentara atropellar a varios policías y de golpear a uno de ellos para escapar.

En su poder hallaron el teléfono celular de la víctima, dinero, un arma blanca y dos rollos de cinta negra para enmascarar. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En audiencia realizada el 31 de enero de 2011 se legalizó la captura de BAQUERO BUITRAGO. En esa misma diligencia la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de porte ilegal de armas de fuego, concierto para delinquir, secuestro simple, hurto calificado y agravado y violencia contra servidor público.

En su momento lo acusó por esas mismas conductas punibles, pero en vez del mencionado atentado contra la libertad individual le atribuyó secuestro extorsivo agravado. 2. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en sentencia del 27 de marzo de 2015, condenó al acusado por los ilícitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y agravado y violencia contra servidor público, mientras lo absolvió por el de porte ilegal de armas de fuego.

Le impuso las penas principales de 47 años, 3 meses y 15 días de prisión y 8.472 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años 3. La defensa apeló ese pronunciamiento en lo desfavorable y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 13 de agosto de 2015, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Primer cargo.

Violación directa de la ley sustancial. Denunció la “interpretación errónea o indebida de las normas”, por cuanto en este caso no se presenta el concurso de hechos punibles por razón del cual se condenó al procesado sino que solamente se tipifica el delito de secuestro extorsivo, según así lo tiene señalado “la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia”; al respecto, citó el fallo del 9 de febrero de 2006 dictado dentro del radicado 20676.

El ilícito de hurto calificado y agravado no se estructura porque a la víctima se le impidió la libre movilización bajo amenaza contra su integridad personal y por su libertad se exigió la obtención de un provecho económico, esto es, “la toma del celular, el anillo, el dinero que llevaba consigo”, así como el suministro de las claves de sus tarjetas de crédito.

De todas maneras, de afirmarse la presencia de concurso, no se configuraría secuestro extorsivo sino secuestro simple en concurso con el hurto agravado y calificado, situación que ha sido debatida por la alta corte en sentencias como las enunciadas anteriormente (sic), descartando la figura del secuestro simple por la existencia de la extorsión”.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas. El delito de violencia contra servidor público no existió. Al respecto, solamente obra la declaración del efectivo policial que capturó al procesado, la cual “resulta dudosa y mal producida y mal apreciada toda vez que incurrió en varias imprecisiones”.

Además, la acción del acusado no tenía como finalidad obligar al uniformado a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo ni uno contrario a sus deberes oficiales, pues lo único que hizo aquél fue tratar de convencer al servidor público de que no estaba cometiendo delito alguno. De otra parte, en este caso se presentaron diversas “fallas” en la producción y apreciación de todas las pruebas, amén de que se vulneró la defensa técnica del encartado.

Para fundamentar estos asertos el impugnante, en primer lugar, reprochó a la Fiscalía por no establecer cuántas personas participaron en la realización de los hechos delictivos. En segundo lugar, sostuvo que la persecución por parte de unos taxistas nunca se probó; sobre este aspecto, echó de menos la práctica de un peritaje o de una inspección ocular, en aras de “aclarar todos los hechos relacionados”.

En tercer lugar, consideró que no se demostró la existencia del dinero ni su monto total. En cuarto lugar, se quejó por no haberse realizado experticia técnica sobre el vehículo en orden a determinar el bloqueo de las puertas con cinta y la presencia de huellas en los elementos de identificación. En quinto lugar, criticó la falta de acreditación de la propiedad del celular encontrado al procesado.

Finalmente, en sexto lugar, cuestionó la validez del reconocimiento fotográfico. Tras censurar, adicionalmente, la falta de inmediación del juez que profirió la sentencia, el defensor argumentó que todas las “fallas” por él aludidas llevaron al Tribunal a efectuar apreciaciones erróneas, como afirmar, sin prueba alguna, (i) que el lugar donde fue dejada la afectada, luego de su retención, es un sitio iluminado y ello permitió la plena identificación del procesado, (ii) que lo incautado correspondió a 5 billetes de $25.000, cuya denominación ni siquiera existe, y (iii) que el taxista que compareció al juicio como testigo participó en la supuesta persecución. Por razón de los dos cargos formulados, el defensor le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada para decretar la nulidad de lo actuado o, en su defecto, absolver al acusado, “especialmente”, en lo relacionado con los delitos de hurto calificado y violencia contra servidor público.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La demanda de casación, le es imperioso a la Corte insistir en ello, no es un escrito de libre elaboración sino que, dado el carácter extraordinario de ese recurso, debe cumplir unos presupuestos de claridad y precisión, sin los cuales el libelo no podrá ser admitido. Esas exigencias de fundamentación, en el esquema procesal contemplado en la Ley 906 de 2004, surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo. La primera de dichas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos.

A su turno, la segunda establece que no se seleccionará el libelo cuando, entre otros casos, el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal o no desarrolla los cargos de sustentación. En el caso objeto de examen, advierte la Sala que el actor no sustentó adecuadamente la demanda. En efecto, en cuanto al primer cargo, resulta evidente la falta de coherencia de la propuesta, pues aunque inicialmente sostuvo el recurrente que en este caso solamente se tipifica el delito de secuestro extorsivo, posteriormente admitió que también se estructura el atentado contra el patrimonio económico que fue objeto de acusación al procesado.

Más aún, adujo más adelante que en realidad no se configura el punible de secuestro extorsivo sino solamente el de secuestro simple, para lo cual expuso otro argumento incoherente, es decir, que no concurre el primero de esos delitos “por la existencia de la extorsión”, terminando así por admitir lo que inicialmente negó. Claramente se sigue de lo anterior la vulneración por parte del censor del principio de no contradicción que rige en sede de casación, acorde con el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Aparte de lo expresado, carece de exactitud la afirmación del abogado según la cual la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que en casos como los sucedidos en el presente asunto solamente se estructura el delito de secuestro extorsivo, no así el de hurto calificado y agravado. La sentencia del 9 de febrero de 2006 (rad. 20676), invocada en la demanda, expresa todo lo contrario.

En ese pronunciamiento la Sala, con fundamento precisamente en sus precedentes, avaló la condena emitida por el Tribunal por razón de las mencionadas conductas ilícitas, al señalar, entre otros planteamientos, que “ en este puntual aspecto están claramente diferenciadas las conductas punibles de hurto y secuestro”. En ese mismo fallo, citando al sentenciador de segunda instancia, la Corte destacó cómo los afectados “fueron no solo obligados a permanecer en el interior del vehículo de servicio público que abordaron confiadamente para llegar a sus casas; sino que se les llevó de un lado a otro de la ciudad, por espacio de varias horas, no dejándolos en libertad sino cuando se cercioraron de obtener el máximo provecho económico; siendo durante todo el recorrido, intimidados con armas blancas, insultados y sometidos totalmente a su voluntad”, resultando entonces incuestionable que “se estructuran las dos ilicitudes”.

Lo expuesto es suficiente para inadmitir, como se hará, el primer reparo. En el segundo cargo el defensor acusó al Tribunal de incurrir en manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba con la cual se fundó la sentencia. La censura, de suyo, es confusa y ambigua, pues si bien el demandante acudió a la causal tercera de casación constitutiva, como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala, de violación indirecta de la ley, en el decurso del reproche adujo la violación del derecho a la defensa técnica, se quejó por la no práctica de algunas pruebas y denunció la vulneración del principio de inmediación, entremezclando motivos casacionales diversos al arriba indicado, con evidente violación del principio de autonomía que gobierna este recurso extraordinario, acorde con el cual la fundamentación del ataque se debe corresponder con su enunciación. Más aún, esas otras postulaciones las planteó con evidente desconocimiento también del principio lógico de no contradicción. Ello porque al acudir a la violación indirecta de la ley sustancial reconoció la validez de la actuación, situación que negó al esbozar las irregularidades que entremezcló en el libelo.

De todas maneras, así se hiciera abstracción a los anteriores desaciertos y se tuviera sólo por propuesta la violación indirecta, la censura sigue siendo defectuosa, pues ni siquiera precisó la clase de error, esto es, si de hecho o de derecho y mucho menos la modalidad del mismo, vale decir, en el primer caso, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio y, en el segundo evento (error de derecho), falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción. El actor sostuvo que se presentaron diversas “fallas” en la producción y apreciación de todas las pruebas y, en particular, cuestionó la validez del reconocimiento fotográfico.

Pareciera entonces que reprochara la legalidad de los elementos probatorios incorporados a la actuación, así como el alcance probatorio asignado por el juzgador a los mismos. Pasó por alto que los senderos correctos a seguir para postular tales yerros lo son, de una parte, el error de derecho por falso juicio de legalidad y, de la otra, el error de hecho por falso raciocinio.

Pero para eso le correspondía al impugnante, en primer lugar, identificar la norma o normas reguladoras de la producción de la prueba que habría quebrantado el juzgador y, en segundo lugar, demostrar la vulneración de los principios de la sana crítica supuestamente desatendidos por éste. Pero además, en ambos casos le correspondía acreditar la trascendencia de los errores en el sentido de la decisión impugnada, tarea que tampoco acometió. En realidad, se dedicó a postular su propia visión acerca del mérito probatorio arrojado por los medios de prueba, señalando que la declaración del efectivo policial que realizó la captura resulta dudosa, que la persecución al procesado por parte de los taxistas nunca se probó y que no se demostró la existencia del dinero ni su monto total y tampoco la cantidad de personas que participaron en el acaecer delincuencial.

De esa forma, pretende de la Corte acoja su criterio y, consecuentemente, desestime el del Tribunal, que con fundamento en la declaración de la víctima y en los testimonios de los uniformados que intervinieron en el procedimiento de captura, entre quienes se encuentran Gustavo Adolfo Calderón García y Angenson Aníbal Ballesteros Herrera, quienes resaltaron cómo en poder del procesado fue hallado el teléfono celular de Carolina Zapata Rivera, dio por demostrada la ocurrencia de los delitos atribuidos, así como la responsabilidad del acusado.

Olvidó el impugnante que ese tipo de controversias probatorias no son pertinentes en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad de que esté revestido el fallo de segundo grado. En atención, por tanto, a las falencias advertidas en la confección de los dos reproches formulados, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, considerando además la no concurrencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales en los temas contemplados en el libelo que imponga superar los desaciertos para decidir de fondo.

No obstante, la Corte observa que cuando se emitió el fallo de segundo grado ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal en lo relativo al delito de violencia contra servidor público, situación que sugiere la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado. Por tanto, se ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia, vuelva el proceso al Despacho del Magistrado ponente para, de oficio, proferir el pronunciamiento a que haya lugar.

Se indicará, por último, que contra esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO. 2.- Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. 3.- Una vez surtido el trámite anterior, vuelva el asunto al Despacho del Magistrado ponente para el pronunciamiento a que se aludió en las consideraciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Providencia del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322. 1 PAGE 11