CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Nº 42494 Emir Enrique Mojica Peralta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5772-2014 Radicación N° 42494 Aprobado Acta Nº 318 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de EMIR ENRIQUE MOJICA PERALTA, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (Bolívar), que confirmó el emitido en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa Ciudad, mediante el cual fue declarado autor penalmente responsable de homicidio agravado.

I.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. El 9 de mayo de 2010, en el parque central del municipio de San Estanislao (Bolívar), cerca de la 1:30 a.m., ocurrió una riña a consecuencia de la cual Hernán Augusto Orozco Villa fue herido con un arma corto punzante en el abdomen por EMIR ENRIQUE MOJICA PERALTA, quien tras realizar la agresión huyó del lugar y minutos después fue capturado gracias al señalamiento que de él hicieron testigos presenciales a los agentes de la Policía Nacional que llegaron al lugar para controlar la reyerta, los cuales, cuando estaban en la persecución del citado, recibieron noticia del fallecimiento de la víctima en el centro asistencial al que fue llevada para atender la lesión. 2.

Por esos hechos, el 10 de mayo de 2010 la Fiscalía General de la Nación adelantó audiencia de legalización de captura y formulación de imputación ante el Juez Sexto Penal Municipal de Cartagena, diligencia en la que le endilgó a EMIR ENRIQUE MOJICA PERALTA el delito de homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104 numerales 4º y 7º, de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones de la Ley 890 de 2004, cargos frente a los cuales no se allanó el citado. 3.

El 4 de junio del mismo año el órgano instructor presentó escrito de acusación contra MOJICA PERALTA por la misma conducta punible, cuyo contenido fue formalizado en audiencia pública practicada 26 de agosto siguiente en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena, despacho en el que, tras adelantarse el juicio en varias sesiones, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, su titular el 26 de marzo de 2012 emitió sentencia condenatoria en disfavor del procesado, y en tal virtud le impuso pena principal de trescientos quince (315) meses de prisión y la accesoria de ley por igual lapso. 4.

De la expresada providencia apeló el defensor del enjuiciado, y el 17 de junio de 2013 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la confirmó integralmente, fallo de segundo grado contra el cual el defensor del encausado en tiempo interpuso y sustentó el recurso de casación. II. LA DEMANDA 5. El actor propuso dos cargos cuyos fundamentos en esencia se reducen a lo siguiente: 5.1.

Con carácter principal aduce un primer reproche sustentado en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, pues estima que la sentencia recurrida se dictó con desconocimiento del debido proceso porque en el juicio “ …no se permitió allegar UN TESTIMONIO DE VITAL IMPORTANCIA que fue autorizado y ordenado en la audiencia preparatoria… ” por solicitud de la defensa, prueba que asegura el censor no se llevó a cabo por cuando el declarante, señor Cheider Ramírez Pajaro, no estaba en territorio Colombiano sino Venezolano, y a pesar de que esa parte requirió al juez de conocimiento agotar los mecanismos que fueran necesarios para asegurar su comparecencia, el funcionario “ …NUNCA HIZO EL MÁS MÍNIMO ESFUERZO… ” para ese fin.

Sin más argumentos concluye que la única forma de reparar ese agravio es retrotraer la actuación a la etapa de práctica de pruebas con el fin de realizar la que echa de menos. 5.2. En forma subsidiaria, con sustento en el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, alega la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de los testigos de cargo Jorge Leonardo Guardo Cantillo y Mijaír Jesús Herrera Rosado, toda vez que al estimarlos los juzgadores no advirtieron la existencia de “ …serias CONTRADICCIONES E INSEGURIDADES… ” que debieron ser tenidas en cuenta para no darle credibilidad a sus relatos en el señalamiento contra el acusado.

Respecto de Gualdo Cantillo hace consistir las imprecisiones en que cuando rindió entrevista indicó quiénes eran los dos protagonistas de la riña, pero en el testimonio refirió un nombre distinto de uno de ellos; agrega que ese declarante sostuvo en el juicio que su asistido le infligió la “ puñalada ” a la víctima “ del lado de atrás ” y luego adujo que fue en “ la boca del estómago ”; y por último que en la entrevista aseguró que su asistido el día de los hechos vestía un suéter negro y en el testimonio dijo que esa prenda era azul.

En cuanto a la declaración de Herrera Rosado puntualiza que la falta de “ …coherencia y claridad… ” de su relato estriba en que señaló en su inicial entrevista que en el momento de los sucesos se presentaron varios enfrentamientos y en el testimonio dijo que fue sólo una riña. Por lo anterior asegura que observadas las “ CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES ” destacadas como contradicciones en la prueba testimonial de cargo, no es posible establecer la verdad más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad de su prohijado, razón por la que solicita absolverlo con base en el aforismo de in dubio pro reo.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos, y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. En el presente asunto los reparos contenidos en la demanda no serán admitidos, como desde ahora lo advierte la Sala, pues los mismos carecen de incidencia sustancial en la estructura del proceso o en la declaración de condena expresada en la sentencia objeto de impugnación. 7.

Como cargo principal, con sustento en el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el memorialista depreca la nulidad de la actuación, empero, como igualmente lo puntualizó el ad-quem al resolver idéntica solicitud, no cumplió el acto con carga de demostrar que el aspecto por el alegado como irregular ciertamente desquició las bases estructurales del proceso o lesiono de manera irreparable alguna garantía inherente a la parte que representa.

Impera recordar que cuando se acude a la nulidad como causal de casación, el censor debe tenerse en cuenta que tal materia se rige, entre otros, por el principio de taxatividad y que la denuncia de una u otra circunstancia anómala ocurrida en el devenir procesal requiere de claras y precisas pautas demostrativas, sin que ello implique la exigencia de fórmulas sacramentales específicas, como ya lo tiene dicho la Corte.

Lo importante es que, sin que la alegación sea de libre factura, se tenga en cuenta que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia de la actuación, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar el debido proceso o un derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque.

La omisión probatoria que resalta el memorialista, atendiendo los principios que orientan la dinámica del sistema acusatorio y las cargas procesales que de ellos se desprenden para cada una de las partes, sólo es atribuible en este caso a la defensa, pues desde la audiencia preparatoria, momento en que solicitó y le fue ordenado el testimonio de Cheider Ramírez Pájaro, estuvo ese sujeto en condiciones de asegurar de la forma que lo estimara procedente el contenido de la declaración de aquel, para lo cual pudo incluso acudir a solicitar la práctica esa prueba de manera anticipada, con sujeción a las normas pertinentes, ante el conocimiento que tenía (por la íntima amistad del citado con su defendido) sobre la posibilidad de que aquél imperativamente tuviera que salir del país, y luego no fuera posible hacerlo comparecer al juicio, como finalmente ocurrió. Por lo demás, el poder coercitivo del juzgador para hacer comparecer a testigos renuentes solo tiene ámbito de desarrollo en el territorio nacional, luego la queja que tardíamente expresó el defensor, el 24 de agosto de 2011, para excusar su inasistencia al inicio del juicio por no contar con el aludido exponente en razón de que el mismo había abandonado el país, no vinculaba al juez de conocimiento con la ejecución de actos para suplir la inercia de la defensa, tal y como lo puntualizo el funcionario en la sesión del juicio celebrada el 24 de febrero de 2012.

Adicional a lo anterior, el recurrente tampoco se ocupó de hacer un ejercicio para demostrar cómo de haberse recibido la declaración que echa de menos, de acuerdo con su contenido, la situación jurídica se su prohijado se habría resuelto en la sentencia de una manera distinta y favorable, por lo que su pretensión queda enmarcada en una intrascendente petición de principio. 8.

El segundo reproche, en sus fundamentos, es tan desafortunado como el anterior, ya que no consigue demostrar el libelista algún yerro grave de valoración probatoria, con repercusión sustancial en la declaración de justicia. El “ …desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia ”, está previsto como motivo de impugnación en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 3º, y se relaciona con la violación indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial (únicos sentidos de susceptibles de proponer), a consecuencia de distales manifestados en la labor de ponderación de los elementos de conocimiento practicados en el juicio.

Tales vicios son, de una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), o porque, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción ), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y de otra, los errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. Las razones consignadas en el cargo analizado para acreditar la “ DESFIGURACIÓN ” o “ TERGIVERSACIÓN ” del contenido de las declaraciones de Jorge Leonardo Guardo Cantillo y Mijaír Jesús Herrera Rosado, como lo afirma el censor, no ilustran en verdad la configuración de un falso juicio de identidad como el que tácitamente alude el memorialista, pues los aspectos destacados como contradicciones o imprecisiones, además que, como puede corroborarse en los audios, fueron cabalmente explicados por los exponentes, se relacionan con circunstancias marginales o accesorias, que no demeritan en lo medular el señalamiento uniforme y reiterado que hicieron los nombrados en contra de MOJICA PERALTA como autor de la lesión que ocasionó la muerte de Hernán Augusto Orozco Villa.

Es de palmaria constatación que la inconformidad propuesta en esta censura se relaciona con la estimación de las pruebas de cargo, y en ausencia dentro de esa alegación de un determinado vicio típico de la violación indirecta el cuestionamiento del actor queda apenas equiparado a un intrascendente alegato de instancia con el cual aspira a que su valoración de los elementos de conocimiento, simplemente diferente a la de las instancias, sea privilegiada o aceptada como de mejor valía, finalidad ajena o extraña a la teleología de este mecanismo extraordinario de impugnación. 9.

En conclusión, como de acuerdo con lo puntualizado en la demanda estudiada no se demostró, conforme a las exigencias de lógica y argumentación dispuestas en la ley y en la jurisprudencia, la configuración de una irregularidad con la capacidad de enervar la sentencia de segunda instancia y dejar sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungida a esta sede esa decisión, la cual únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva, incumpliendo, por contera, los requerimientos impuestos por el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Sala no seleccionará el libelo atendida su carencia de fundamento.

Respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004. No obstante lo anterior, impera señalar que una vez ejecutoriada esta decisión y tramitado sin éxito, en caso de ejercitarse, el mecanismo de insistencia, las diligencias deben retornar al Despacho del Magistrado Ponente para de manera oficiosa proveer la Corte acerca del quebranto de las garantías del procesado en lo atinente a la dosificación de la pena accesoria, por rebasar el máximo legal el monto impuesto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado EMIR ENRIQUE MOJICA PERALTA. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. 3. RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente una vez ejecutoriado este proveído y resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Sala se pronuncie acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales del acusado, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa.

Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO PRESIDENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Situación fáctica extraída de los fallos de primero y segundo grado. � Cuaderno principal, folios 1-8. � Cuaderno principal, folios 9-14, 15, 23, 28, 34, 54-56, 62-67, 77, 78, 83-85, 90, 91, 96, 99, 100, 105-107, 112, 113, 116, 118, 124, 129-132, y 133-145. � Cuaderno principal, folios 146-158, 169-185 y 209-228. � Tal axioma está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458.

Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.). � Cuaderno principal, folios 96 y 99. � Cuaderno principal, CD anexo entre los folios 128 y 129, minuto 37:07 a 50:20. 1 PAGE 15