p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 38856ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP5769-2014 Radicación 38856 Aprobado en acta 318 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JESÚS HEBERT AVIVI, contra la sentencia de segundo grado de 19 de diciembre de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó la que dictara el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó como responsable de los delitos de homicidio agravado y extorsión[footnoteRef:1]. [1: En la misma decisión fue condenado Riquelme Guevara Ortíz como coautor del delito de extorsión.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: «El 26 de agosto de 2003, en el perímetro urbano de Garagoa, el señor OSWALDO ARMANDO FORERO LESMES perdió la vida a consecuencia de dos disparos propinados en su cabeza por un individuo que se presentó en su establecimiento de comercio motivado por la resistencia a pagar la suma exigida por miembros de las autodefensas que operaban en la región».

Tras adelantar la respectiva indagación preliminar, la Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de JESÚS HEBERT AVIVI, alias «Don Alberto» o «Alberto Pérez», miembro de las autodefensas del Casanare. Luego de vincularlo a través de indagatoria, le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto responsable, a título de determinador, del delito de homicidio agravado en concurso con los ilícitos de extorsión y porte de armas de uso privativo de la fuerza pública.

Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 31 de marzo de 2008 con resolución de acusación en contra del procesado como determinador de los ilícitos de homicidio agravado y extorsión[footnoteRef:2], decisión que adquirió firmeza el 8 de mayo siguiente con su confirmación por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Tunja. [2: A pesar que en la parte considerativa de la providencia respecto del delito de porte ilegal de armas se estableció que no eran de uso privativo de la Fuerza Pública, sino de defensa personal, en la parte resolutiva no se hizo mención a ello.] La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, despacho que tras surtir la audiencia pública, mediante sentencia de 3 de febrero de 2010 condenó al incriminado como determinador del punible de homicidio agravado y coautor de extorsión, imponiéndole las penas de treinta (30) años de prisión, multa de 650 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Tribunal Superior de Tunja por decisión de 19 de diciembre de 2011 confirmó la condena con la única modificación que la responsabilidad en el delito de homicidio era a título de autor mediato. Inconforme con tal determinación el mismo sujeto procesal insiste a través de la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Con apoyo en la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, denuncia la aplicación indebida de los artículos 104 y 244 del Código Penal debido a un error de hecho por falso juicio de identidad. Bajo la premisa relacionada con que no está probada la responsabilidad de su asistido, aduce que el Tribunal de manera amañada y sesgada dedujo su participación en el homicidio de Oswaldo Forero Lesmes, cuando contrariamente el declarante Jairo Espejo Rivera aclaró quiénes participaron en ese hecho, que el comandante era alias « HK » y que la muerte obedeció a que la víctima pertenecía o le colaboraba a los rebeldes de las FARC y no por el no pago de vacunas o colaboraciones por extorsión, sin manifestar en algún momento que AVIVI hubiera tenido algo que ver en ese asunto.

Para el defensor, el dicho de ese declarante fue tergiversado cuando se admitió que conocía a alias « Alberto » pero que mentía al decir que el procesado no era jefe de finanzas sino pagador de la agrupación de autodefensas, además, porque si fuera cierto que medió un acuerdo con AVIVI para mentir, hubiera sido más fácil convenir que afirmara no conocerlo.

Que si bien ese atestante en la audiencia pública afirmó que conocía a AVIVI como «pagador de personal de los que manejaban cobros de impuestos de guerra», no refirió al procesado por su nombre de pila, ni por el alias, pues como se plasmó en el acta, ello obedeció al señalamiento que del procesado hizo el juez al formular la pregunta, además, se cercenó la parte cuando aclaró «una cosa es ocupar un rol de comandante y otra cosa es ser miembro común y corriente de dicha organización».

De igual forma, denuncia que fue tergiversado el testimonio de Jhon Jairo Manjarrez Martínez, prueba trasladada de otro expediente adelantado en contra de AVIVI en el cual fue absuelto de los ilícitos de concierto para delinquir y terrorismo por el mismo Tribunal de Tunja (sentencia 0119 del 5 de octubre de 2011 cuya copia anexa), surgiendo contradicción que la misma prueba haya servido aquí para condenar por unos tipos penales que tiene su origen en el artículo 340 del Código Penal relacionado con el ilícito de concierto para delinquir, porque, si nunca se probó su pertenencia al grupo ilegal, ¿Cómo va a responder por un homicidio?, lo cual incluso podría afectar el non bis in idem.

Para el defensor, no se avizora que su defendido sea autor mediato, «porque ni era sicario, ni era especial, ni era financista, era PAGADOR DE LA NÓMINA DE LOS ILEGALES, no recaudador de los dineros ilícitos, mucho menos ordenador de tales recaudos» (resaltado integrado en el texto). Y que el Tribunal se «apega» al término financista para predicar la coautoría mediata, «porque no le interesan los materiales que hace rato fueron denunciados y vaya uno a saber, si es que no existe alguna soberbia o animadversión porque AVIVI se le ha reconocido su ajenidad a tantos hechos dolosos aproximadamente seis, todos con las mismas pruebas trasladadas».

De otro lado, repara en que se le haya otorgado credibilidad a la esposa y al hijo de la víctima, porque aquéllos son testigos de oídas, además, nunca instauraron denuncia por las llamadas extorsivas ni acudieron a la policía. A su turno, asevera que no se hizo un reconocimiento en fila de personas para identificar a alias «Alberto Pérez».

En la misma línea de pensamiento, se duele del crédito otorgado a las manifestaciones del Comandante de la Estación de Policía de Garagoa, quien recomendó grabar las llamadas telefónicas, audios que nunca fueron aportados. Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política, 6° del Código Penal, 6°, 8° y 13 del Código de Procedimiento Penal y pide que en aplicación del principio in dubio pro reo, se absuelva a su asistido, una vez se case la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha insistido en que la casación es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legalidad del fallo no puede estar incluida en un escrito de libre formulación a manera de simple alegato de instancia, porque ha de tener unos contenidos de claridad y precisión, además de coherencia que permitan entender el vicio denuncias, así como identificar sus consecuencias.

Cuando se opta por la causal primera de casación de manera lógica se debe anunciar las normas que se estiman infringidas, su sentido de violación, sea de manera directa o mediada por yerros de carácter probatorio y si se trata de estos precisar los elementos probatorios en los cuales recayó, pero aquí son manifiestos los desaciertos en que incurre el libelista al formular el cargo.

En efecto, si bien anuncia que el reproche contra la sentencia lo encamina por mediar un error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración de pruebas testimoniales, lejos de evidenciar el yerro del juzgador al distorsionar la expresión fáctica de las mismas, se duele del crédito que se les otorgó, error que no es de aprehensión, sino de valoración probatoria.

Lo anterior se corrobora cuando afirma que el Tribunal dedujo la responsabilidad de JESÚS HEBERT AVIVI en las exigencias dinerarias hechas a la víctima y su posterior occisión, por pertenecer al grupo de autodefensas que operaban en el departamento de Casanare desempeñándose como pagador. De esa manera, a un simple alegato de instancia se reduce su forma de argumentar, porque alejado de la técnica casacional simplemente esboza su discrepancia con la valoración probatoria y conclusiones de los juzgadores sobredimensionando sólo que el hecho de haberse desempeñado AVIVO como pagador no implicaba ser financista de la agrupación criminal, pero sin derruir las conclusiones judiciales que apoyadas en otras pruebas —como la declaración de Dilson José Lima Catillo, alias « Comepollo », exmilitante de esa agrupación delictiva quien reconoció a alias « Alberto » como el encargado de las finanzas y extorsiones que se hacían en la región—, estableció la jerarquía de aquél en la agrupación delictiva.

Sólo crítica la idoneidad probatoria de algunas pruebas, con lo cual olvida que si se trata de demostrar errores fácticos, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad.

Tampoco colabora en el propósito del censor la queja respecto de la credibilidad otorgada a las declaraciones de Blanca Lilia Figueredo Vanegas y Oswaldo Forero Figueredo, esposa e hijo de la víctima, respectivamente, que daban cuenta de las llamadas extorsivas, porque no indica el motivo por el cual al pasarlas por el tamiz de la crítica racional no merecían valor suasorio, desdeñando incluso que este último declarante dijo conocer a alias «Alberto Pérez», y quien ordenó la muerte de su progenitor, describiéndolo con características físicas que coinciden con las del enjuiciado.

De tiempo atrás la Corte ha señalado que la simple oposición del criterio defensivo a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión y aquí el libelista no dedica espacio a derruir las conclusiones judiciales acerca de la ubicación del procesado con control en la estructura jerarquizada de la agrupación criminal.

Por último, se muestra también vacua la queja relacionada con que en otro proceso penal que se le adelantó al incriminado por el punible de concierto delictivo fue exonerado de responsabilidad, mediando en uno y otro diligenciamiento la prueba común de la declaración de Jhon Jairo Manjarrez Martínez, porque no se avizora la identidad de objeto y causa que hicieran operable la prohibición de la doble incriminación. Las mencionadas deficiencias llevan a la inadmisión del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Es oportuno resaltar que la Corporación no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los sujetos procesales, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JESÚS HEBERT AVIVI, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12