Casación 49384 Jorge Eliecer Orostegui EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5768-2017 Radicación n. º 49384 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Eliécer Orostegui, contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado 37 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso sucesivo y homogéneo.

HECHOS El Ad quem resumió así el aspecto fáctico: En la actuación fue establecido que el 11 de agosto de 2013, Aidé Johana Riaño Pelayo denunció a JORGE ELIÉCER OROSTEGUI, quien fue su compañero marital, porque la niña N.G.B.R., de 13 años de edad para la fecha de la noticia criminal, le reveló que el nombrado la había sometido en varias oportunidades a vejámenes de tipo sexual; hechos cometidos en la vivienda que compartían en esta ciudad.

En concreto, que habían comenzado a la edad de 8 años con tocamientos en la vagina y en la cola por encima de la ropa. Posteriormente, a los 11 años de nuevo fue víctima de tales afrentas, pero ya por debajo de la ropa, inclusive con besos. De igual modo, la denunciante refirió que la menor escribió en su diario sobre los ultrajes de los cuales era víctima; entonces, aquella al darse cuenta de ello, confrontó a OROSTEGUI en relación con lo sucedido, sin embargo, este último negó rotundamente lo allí relatado y, a esa manifestación le concedió credibilidad en ese momento.

Después de la situación suscitada con el diario, conviene añadir, el abusador le anunció a la menor que no volvería a hacerle nada; sin embargo, a los dos meses repitió los vejámenes de índole sexual, pero ahora, según la ofendida, con retiro de los “cucos” para montársele encima. Así las cosas, es preciso resaltar que en el presente asunto la víctima describió 3 episodios en los cuales fue accedida carnalmente, en lo específico, el 24 de diciembre de 2012, en marzo de 2013 y en el mes de agosto del mismo año. Por último, en la actuación se indica que la niña no informó con anterioridad sobre lo acaecido, pues tenía miedo de las represalias que pudiera desplegar OROSTEGUI contra su familia.

Lo anterior, por cuanto el citado había estado en prisión y era una persona muy agresiva. 2. El 1º de septiembre de 2013, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación contra Jorge Eliecer Orostegui por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y acto sexual con menor de catorce años, en concurso homogéneo y heterogéneo.

Al indiciado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folios 14 a 16 de la Carpeta anexa.] 3. El 30 de octubre siguiente, la Fiscalía presentó el escrito de acusación[footnoteRef:2] y la respectiva formulación se llevó a cabo el 5 de diciembre posterior, bajo la dirección del Juzgado 37 Penal del Circuito de esta ciudad, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, ambos en concurso sucesivo y homogéneo, conforme a los artículos 208, 209, 211-2-5 y 31 del Código Penal[footnoteRef:3]. [2: Folios 17 a 26 Ib.] [3: Folios 29 a 31 Ib.] 4.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 31 de enero de 2014[footnoteRef:4], y la de juicio oral inició el 6 de julio de 2015[footnoteRef:5] y culminó el 18 de abril de 2016, fecha en que se anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:6]. [4: Folios 36 y 37 Ib.] [5: Folios 133 y 134 Ib.] [6: Folios 173 y 174 Ib.] 5. El 23 de junio de ese año, el despacho dictó la respectiva sentencia contra Jorge Eliécer Orostegui como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a los artículos 208, 209, 211-2[footnoteRef:7] y 31 del Código Penal. [7: Excluyó la causal de agravación prevista en el numeral 5º porque implicaría una violación al principio de non bis in ídem.] Le impuso doscientos dieciséis (216) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [8: Folios 69 a 82 Ib.] 6.

En providencia del 19 de septiembre posterior, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación incoado por el procesado y su defensora, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 120 a 159 Ib.] LA DEMANDA El libelista identifica los sujetos procesales y, tras relacionar los hechos y la actuación surtida, en especial el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral, y resumir la sentencia impugnada, manifiesta que Jorge Eliécer Oróstegui «ha sido víctima de una denuncia sin reconocimiento de agresores y de una tajante y falta de técnica en el desempeño de la defensa», porque los profesionales que lo antecedieron no ejercieron su actividad en debida forma, por lo cual se vulneró el derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, solicita a la Corte la invalidación del fallo de segunda instancia, «para que constituida en el Tribunal de instancia revoque la sentencia de primer grado y en su lugar se pronuncie sentencia absolutoria» a favor de su defendido.

A continuación, formula un cargo por transgresión al debido proceso, así como a los artículos 3 a 7, 10, 15, 16, 19 y 30 de la Ley 906 de 2004, a los tratados internacionales, a la imparcialidad y a la presunción de inocencia. En el desarrollo de la censura, apunta que se dejó de ejercer en debida forma la defensa técnica, porque la profesional que lo antecedió enfocó en forma errónea el planteamiento defensivo, tanto así que el Ad quem hizo referencia al hecho de no existir carga probatoria en favor del procesado.

Apunta el demandante, que no es bien recibido por el ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia aplicable a casos similares, «que en esta clase de delitos se enfoque una defensa en procura de considera [r] la ambigüedad de las pruebas solicitadas, solo con testimoniales no comprueba la inocencia de una persona juzgada por esta clase de delitos de tan alta categoría».

En tal virtud, considera que existieron grandes vacíos en el desempeño de esa actividad, vulnerando con ello las garantías fundamentales previamente reseñadas. En la conclusión, aparte de expresar que existen varias inconsistencias de inmediación e interpretación de las pruebas, consigna lo siguiente: Después de haber individualizado la argumentación de cada cargo, su objetivo, [e] indicación de las normas que se estiman infringidas y las demás formalidades exigidas en el artículo 374 del C. de P. Civil, me permito hacer notar el orden cronológico en que fueron presentados, en razón de sus acontecimientos, su enunciación por grupos de normas según la naturaleza de éstas; exteriorizando desde ya, que todos los cargos traen un derrotero similar y de un solo propósito como el de acusar la sentencia del ad quem por violación directa de las normas de derecho sustancial y tener esta alcurnia por sus características creativas y declarativas de derechos del procesado, desde luego que basadas en las súplicas, en los fundamentos, motivos y argumentos que tienen respaldo en el derecho y en las leyes que oportunamente se han hecho valer[footnoteRef:10]. [10: Folio 52 Cuaderno del Tribunal.] CONSIDERACIONES La demanda que se examina será inadmitida porque no cumple con los mínimos requisitos para declararla formalmente ajustada. 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Es por ello, que la jurisprudencia de la Sala viene insistiendo que no se trata de un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, sino que, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el aludido canon 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

En términos generales, la admisibilidad del libelo está supeditada a (i) que el demandante tenga interés, (ii) se demuestre el agravio a los derechos o garantías fundamentales, (iii) se señale la causal de casación que se invoca para demostrar la ocurrencia del yerro, con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (iv) se presente un completo fundamento argumentativo que evidencie la necesidad de materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.

Marginado por completo de esas directrices, el demandante presenta como sustento de la impugnación un escrito atiborrado de ideas extrañas e inconexas, con el anhelo de que la Corte desentrañe su verdadero sentido, al tiempo que se aparta de las premisas del fallador para soportar sus planteamientos en aras de propiciar una revaluación del asunto, siendo que, en virtud del principio de corrección material, las razones, fundamentos y contenidos del ataque, deben corresponder en un todo a la realidad procesal. 3.

Fuerza recordar, cuando se acude a la causal segunda de casación, es indispensable que la alegación se ajuste a precisos derroteros de demostración, señalando en qué consistió la irregularidad y sus efectos negativos en la situación del enjuiciado, haciendo ver que procesalmente no hay manera distinta de enmendar el perjuicio irrogado y, lo más importante, la incidencia determinante en la decisión impugnada, sin dejar de observar, los principios que orientan el instituto. 3.1.

El discurso del censor, deja entrever que su queja radica en el desacuerdo con el ejercicio de la actividad cumplida por la abogada que representaba los intereses de Oróstegui, al parecer, por las pruebas que solicitó durante la audiencia preparatoria, sin atender que esa especie de controversia no es de recibo en sede de casación, porque cada profesional tiene su particular forma de adelantar la labor encomendada, sin que sea posible establecer, de manera concreta, la estrategia más conveniente a los intereses del procesado.

Así se indicó en CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41736: (…) es necesario recordar que ha sido enfática la Sala en señalar que dicho cuestionamiento a la labor de un profesional que antecede en la labor no ostenta la idoneidad de erigir un menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto de la gestión, el cual no se logra verificar conforme con el argumento expuesto.

En la misma dirección se ha recalcado que la estrategia de defensa, así la intervención se haya limitado a pocos actos materiales, varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajusta mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la simple disparidad sobre ese punto no tiene la entidad de socavar el derecho de defensa técnica.

En esa comprensión, es palmario que el libelista no identifica algún vicio transgresor de las garantías del enjuiciado, al afirmar, escuetamente, que solo con pruebas testimoniales no se comprueba la inocencia de una persona juzgada «por esta clase de delitos de tan alta categoría», pues con ello solo demuestra su inconformidad con el resultado final del proceso, en especial, por la valoración que se hizo a las pruebas de descargo.

Sobre el particular, el A quo señaló lo siguiente: Por tanto, no puede el suscrito Juez entonces brindar la eficacia que desea la defensa a sus testimonios de descargo, en primer lugar, como bien lo anotó la representante de la Fiscalía, estos son delitos de puerta cerrada, sin testigos diferentes al agraviado y el agresor, y si bien es cierto Luz Miryam Torres Mendieta, Martha Lucía Salamanca, Dayana Zuley Ariza, Luis Felipe Romero Mora, Diana Paola Penha Ramírez, Pablo Antonio Ferrucho, pudieron ver al acusado como un modelo y ejemplo en la sociedad, también lo es, que ellos no fueron testigos presenciales de los hechos.

Si bien, el señor Ferrucho en forma incoherente y contradictoria, trató de afirmar que existía una inestabilidad laboral y un horario de trabajo definido con el señor Orostegui, en el contrainterrogatorio efectuado por la delegada fiscal sostuvo que este era esporádico, que dependía de los contratos. Recordemos que la menor y su señora madre fueron claras en señalar que esta última tenía que abandonar su lugar de domicilio desde las 5 a.m., horario que era aprovechado por el aquí sindicado para hacer objeto a la menor de tan reprochables conductas abusivas quien tenía toda la disponibilidad para cometer estos actos lascivos en contra de la niña[footnoteRef:11]. [11: Folio 189 de la Carpeta anexa.] No resulta acertado que, una vez conocida la decisión definitiva, con una visión ex post, se construyan genéricos reparos sobre la forma como se cumplió la actuación defensiva en las instancias, pues siempre será posible encontrar distintas manera de adelantar ese ejercicio, porque ello depende del enfoque intelectual de cada profesional del derecho. 3.2 A lo anterior se suma la falta de concreción del impugnante, a quien le basta señalar que existieron grandes vacíos en la actividad defensiva e inconsistencias de inmediación e interpretación de las pruebas, pasando por alto que cualquier reclamo se muestra inútil en el propósito de obtener la nulidad del proceso, mientras no se acredite una real lesión a las garantías del procesado y su trascendencia. En ese sentido, surge imperioso atender a los principios que rigen el instituto, así como a los motivos de nulidad taxativamente consagrados en la ley, porque no se trata de enlistar todas aquellas actuaciones que el impugnante estime irregulares, ni de fundamentar la solicitud en criterios puramente subjetivos y ajenos al acontecer procesal. 4.

Se concluye que el censor dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de la censura, así como la demostración del dislate aducido y la concreción de sus consecuencias, por lo cual, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 5.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:12]. [12: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Jorge Eliecer Orostegui.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12