Radicación: 48584 AACC FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Aprobado Acta No. 274 AP5768-2016 Radicado No. 48584 Bogotá D.C., agosto treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Procede la Sala a verificar si la demanda de casación presentada por la defensa del procesado AACC, contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta-Norte de Santander, satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación para ser admitida.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Por medio de denuncia formulada el 15 de febrero del año 2012 por la señora LMDS, quien dio a conocer que su hijo menor J.S.C.D de 16 años de edad, el día anterior le contó sobre los abusos sexuales a los cuales había sido sometido desde que era un niño de 8 años por parte de su progenitor AACC.

La madre del menor indicó que J.S.C.D, le reveló los vejámenes sexuales de los cuales fue objeto, en presencia de la señora I (madrina del menor) y C (prima del mismo) y narró que desde la edad de los 8 años su padre (acusado) lo buscaba en el colegio para llevarlo a su casa donde lo violaba y lo mandaba al baño a expulsar el semen para finalmente llevarlo a la residencia de los abuelos paternos donde almorzaban.

Relacionando [sic] otro de los episodios vividos por el menor víctima, el que ocurrió en diciembre de 2011, en el local comercial de propiedad de su progenitora LMDS, quien según su versión señaló que su hijo le informó que el procesado lo abusaba sexualmente en las escaleras, que le bajaba los pantalones y el bóxer, que el acusado también se los bajaba y lo penetraba.

Por lo anterior, se instauró la denuncia y trasladaron al menor J.S.C.D a la unidad Caivas, estando allí le practicaron la entrevista forense, donde informó en detalle que su progenitor AACC lo abusaba y accedía carnalmente desde los 8 años de edad, indicando que la última vez ocurrió en diciembre de 2011 cuando tenía 16 años. A través de prueba pericial se estableció que el menor ofendido padece de retraso mental entre leve y moderado y de trastorno del mismo tipo por lesión o disfunción cerebral.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con fundamento en la anterior situación fáctica, la Fiscalía General de la Nación, luego de solicitar la captura de AACC, le formuló imputación como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, artículo 210 del Código Penal, agravado por la circunstancia descrita en el numeral 5º del artículo 211 ibíd, en audiencia de 22 de julio de 2014 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante.

En la misma fecha se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 2. El 18 de septiembre siguiente fue presentado escrito de acusación, la cual se formuló el 7 de octubre en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de conocimiento de la ciudad de Cúcuta, autoridad que luego de agotar las audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió fallo de primera instancia en el que condenó al procesado como autor de la conducta de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado, en concurso homogéneo sucesivo, imponiéndole la pena de 240 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, adoptó otras determinaciones como negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenar que se investigaran otras conductas de igual naturaleza cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 y en contra del menor J.S.C.D, así como todas aquellas reseñadas por su hermana gemela en desarrollo del juicio en las que ésta aparece como presunta víctima de abuso sexual por su progenitor, mismo procesado. 3.

La sentencia de primera instancia fue impugnada por la defensa, siendo el recurso resuelto por el Tribunal Superior de Cúcuta-Norte de Santander, mediante fallo de 1º de junio de 2016, que confirmó en todas sus partes el decisión del a quo. 4. La anterior determinación fue recurrida en casación por esta misma parte, motivo por el que ahora se ocupa la Sala de la calificación de la demanda.

LA DEMANDA Luego de exponer las finalidades del recurso extraordinario, señala que el cargo contra la sentencia de segunda instancia se postula por la vía de la causal segunda de casación por desconocimiento del debido proceso, derivado de la vulneración al principio de in dubio pro reo. La anterior queja la funda en que los jueces de instancia tuvieron como sustento para condenar, únicamente el testimonio de la víctima, dejando de lado las demás pruebas demostrativas de que el menor abusado padece «trastornos hebrefénicos », y, por tanto, su afirmación acerca de que fue penetrado vía anal por su padre, jamás tuvo ocurrencia, además porque el dictamen sexológico no dio cuenta de hallazgos concordantes con penetración anal.

Agrega que la responsabilidad del acusado se construyó a partir de prueba de referencia, pues el conocimiento de los peritos sobre el presunto abuso lo obtuvieron de lo que otras personas les manifestaron. Solicita la aplicación del principio in dubio pro reo con el fin de que se case la sentencia y se profiera un fallo absolutorio. Como segunda censura, esta vez, por la senda de la causal tercera de casación, alega un falso raciocinio por haberse valorado las pruebas al margen de la sana crítica, específicamente el testimonio del menor J.S.C.D., en tanto se desconocieron las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia al otorgarle total credibilidad a dicha probanza.

Recaba en que la prueba testimonial distinta a la versión del menor ofendido, es de referencia, como también lo es la prueba pericial, «pues no son testigos directos de los hechos, sino simples emisores de opiniones, conceptos o juicios científicos o técnicos sobre hechos puestos a su consideración, que nada tienen que ver con la materialidad fáctica o la responsabilidad penal».

Concluye la demandante que no existe prueba directa del acceso o acto sexual con incapaz de resistir del que supuestamente fue víctima J.S.D.C., ya que el señalamiento que éste lanza contra su padre es carente de corroboración. Agrega que no puede otorgarse mérito a la versión de la víctima si en cuenta se tiene que ésta habló de lo sucedido varios años después y se trata de un joven con problemas mentales y de conducta, motivo por el que concluye la recurrente, no existe prueba directa del presunto abuso y acceso carnal en su contra.

La petición común a ambos cargos es que se case la sentencia para que en su lugar se emita fallo absolutorio en aplicación del principio in dubio pro reo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El recurso de casación exige de quien lo invoca la demostración de la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo que a su turno conlleva a que cuente con interés para impugnar, señale la causal de las taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, desarrolle los cargos de sustentación del recurso y demuestre que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Válido es recordar que el libelo debe desarrollarse de acuerdo con los principios que regulan la casación, cuales son, el de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. « Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica».

(CSJ AP, 17 jun. 2015, rad.45007) El incumplimiento de cualquiera de los requisitos fijados por la ley para acudir a la sede casacional, es suficiente para la inadmisión de la demanda, tal cual lo indica el artículo 184, inciso 2º ibíd., a menos que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo atendiendo los fines del recurso, la fundamentación de los mismos, posición del impugnante o índole de la controversia.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando el libelo de casación no reúna los requisitos formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales exigencias, procede su inadmisión si no se precisa de un fallo de mérito.

Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio de los reparos postulados por el impugnante, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta. 2. En la primera censura propuesta, se acude a la causal segunda de casación, la cual se refiere a la trasgresión del debido proceso por la existencia de vicios de procedimiento con efectos sustanciales que requieren la anulación del trámite.

Es así que la nulidad por la presunta violación del debido proceso requiere acreditar una situación que afecte de manera grave e insubsanable la validez de lo actuado. Tal ejercicio se ciñe por los principios que regulan la declaratoria de las nulidades, a saber, convalidación, según el cual las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado; protección es decir, el sujeto procesal que alega la nulidad no debió haber dado lugar a la configuración del vicio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica; instrumentalidad de las formas que por no ser éstas un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración del vicio; trascendencia de acuerdo con el cual la magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia; y residualidad en donde la nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

Para el presente asunto, debe indicarse que la postulación del defecto procedimental anunciado se aparta por completo de las exigencias propias del cargo de nulidad, por cuanto el mismo se funda en una indebida apreciación de las pruebas, lo que para la censora condujo a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo. En tales términos debe indicar la Sala que el ataque tenía que postularse por la senda de la causal tercera y no la segunda.

Y es tan evidente la equivocación en la postulación del primer reparo contra la sentencia de segunda instancia que ni siquiera se indica la cobertura de la nulidad, es decir, desde qué fase se debe retrotraer el proceso. Más bien, se precisa que el fallo se fundó en prueba de referencia, queja que era menester acreditar por la senda de la violación indirecta de la ley y como un error de derecho, demostrando que el sentenciador desconoció el precepto del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, el cual consagra una tarifa legal negativa al prohibir que el fallo de responsabilidad se sustente exclusivamente en prueba de referencia. En ese orden y para sostener un reparo de esa naturaleza también corresponde demostrar que el juez solo tuvo en cuenta este tipo de probanza para arribar a una sentencia de condena, aspecto que se omitió en el presente asunto, por el contario, de acuerdo con las propias afirmaciones de la demandante, el fallador dio plena credibilidad al relato del menor víctima y por lo mismo testigo directo de los hechos delictivos, lo cual deja sin piso la afirmación acerca de que la decisión se sustentó en prueba de referencia. 3.

Frente al segundo reparo, postulado a través de la causal tercera de casación por presuntos yerros en la apreciación de la prueba, oportuno es precisar que este tipo de trasgresión tiene que ver con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba y exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el vicio, concretando el falso juicio que determinó al sentenciador de segundo grado a arribar a una equivocada conclusión, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

En el primer caso, bien puede tratarse de un falso juicio de identidad, el que a su vez puede ser por tergiversación, cercenamiento o trasmutación; falso juicio de existencia o falso raciocinio; en el segundo, errores de derecho, se habla de falso juicio de legalidad o de convicción. El falso raciocinio que es el vicio al que se alude en la demanda, impone a quien lo alega indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia desconocida en el fallo.

También atañe al recurrente identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.

Sobre la forma de controvertir la prueba indiciaria en casación en reciente decisión la Sala reiteró: «Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha decantado que cuestionar la construcción de los indicios en casación, precisa especificar si el yerro denunciado se predica de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica o en el proceso de valoración conjunta al sopesarse la articulación, convergencia y concordancia de los indicios entre sí y entre éstos y las restantes pruebas.

Si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otros medios de prueba de los legalmente establecidos, debe señalarse si el vicio es de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Y si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone aceptar la validez del hecho indicador y acreditar que el juzgador en ese ejercicio intelectivo se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las máximas de la experiencia, haciendo evidente la operancia correcta de cada uno de ellos y cómo en concreto se desconocieron (CSJ SP, 02 Ago 2001, Rad. 12062, CSJ SP, 26 Nov 2003, Rad. 11135 )»[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 25 may. 2016, rad.45627] De los mentados requerimientos se apartó el libelo, puesto que se hace la simple afirmación acerca de que se trasgredió la sana crítica, e indistintamente, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia y los principios de la lógica sin tener en cuenta que cada una de tales infracciones corresponde a situaciones distintas y excluyentes que requieren de una argumentación específica para su demostración. La jurisprudencia también se ha encargado de establecer lo que debe entenderse como leyes de la ciencia, reglas de la experiencia y principios de la lógica, así: Ahora, las reglas de la ciencia se han definido como el “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”, por cuya razón “requiere que los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin encuentren fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social o científica” (CSJ AP, 05 Jun 2013, Rad. 41044).

Por su parte, en cuanto a los principios de la lógica, “hay que entender que se trata de aquellos [principios] que gobiernan el entendimiento humano, sea cual fuere el objeto al que se aplica tal actividad, también se les conoce como reglas directoras del conocimiento (entre otras, las de "tercero excluido", "no contradicción", "razón suficiente", etc.) en tanto son las condiciones fundamentales del acuerdo del pensamiento consigo mismo, son, en pocas palabras, juicios en los que se sintetiza la traducción lógica de las posibilidades de raciocinio” (CSJ AP, 24 Ago 2011, Rad. 36383).

Por último, las máximas de la experiencia, concitan “generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, [que] no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos” (CSJ SP, 09 Feb 2006, Rad. 21548).[footnoteRef:2] [2: Ibíd.] El supuesto desconocimiento de la sana crítica lo hace consistir la recurrente en la falta de credibilidad que a su juicio merece el testimonio del menor ofendido, pero sin establecer los motivos por los que se tenía que restar mérito a esta versión, ni como tales razones implican avasallar las reglas de la experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia, ni cuál de todas ellas.

A pesar de que fallidamente intenta probar un falso raciocinio, hace nuevamente mención a la prueba de referencia como sustento de la sentencia condenatoria, el cual como ya lo precisó la Sala no es un error de hecho, sino de derecho derivado de un falso juicio de convicción, cuya carga demostrativa difiere en un todo con el error de raciocinio.

Los motivos que se presentan como suficientes para tachar de falsos los señalamientos del joven víctima en este proceso, corresponden a apreciaciones de tipo personal de la casacionista, tales como la condición mental del menor y el largo tiempo que éste toleró el presunto abuso hasta que decidió contarle a su prima y luego a la madre, ya que en el libelo deja de acreditarse que tales circunstancias impiden dar por cierto su dicho y que al hacerlo el Tribunal, incurrió en un razonamiento absurdo, alejado por ejemplo, de las máximas de la experiencia, lo cual tampoco se precisa.

Y al pretender desacreditar el testimonio del menor a partir de la conclusión de la pericia forense que no reportó hallazgos en la cavidad anal de J.S.C.D., omite indicar la recurrente que tal aspecto fue explicado por la perito en su testimonio en el juicio acerca de que ello no descartaba el acceso carnal, puesto que las lesiones en esa parte del cuerpo pueden desaparecer sin dejar rastro en un término de cinco días, siendo las apreciaciones del perito, además de otras consideraciones, las que fundaron el fallo de responsabilidad penal, sin que la demandante hubiera evidenciado un error en la apreciación de dicho medio de conocimiento.

Ahora, al indicar que la prueba pericial es de referencia, desconoce la demandante el criterio que ha venido desarrollando la Sala acerca de que equiparar esta clase de probanzas, es equivocado. En CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 45055, se indicó lo siguiente: Adicional a lo anterior, el recurrente no tiene en cuenta que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado el criterio según el cual la prueba pericial no es prueba de referencia. Veamos: Plurales han sido los pronunciamientos de esta Sala donde se ha dicho que los testimonios de peritos expertos en sicología o siquiatría no son de referencia, porque, aunque generalmente obtienen información de la persona sujeta a examen, la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tienen conocimiento, ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso, verbigracia la confiabilidad de su relato, siendo esta particularidad la que los distingue del testigo técnico.[footnoteRef:3] (CSJ AP. 26 Feb 2014, rad. 36624) [3: C.S.J. Casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007;

Casación 29609, Sentencia de 17 de septiembre de 2008; Casación 33651, sentencia de 18 de mayo de 2011; Casación 36023, sentencia de 21 de septiembre de 2011; Casación 39511, auto de 10 de octubre de 2012, entre otras. ] En decisión anterior, se dijo lo siguiente: 3.3.7 No ha sido pacífica la discusión jurídica en torno de la actividad de los peritos con relación a la prueba de referencia, en el sentido que en muchas ocasiones emiten sus opiniones expertas sobre la base de información suministrada por otros.

(…) 3.3.10 Entre las labores de los médicos forenses oficiales, como los del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la autoridad competente, a petición de la Fiscalía o de la defensa (artículo 204 Ley 906 de 2004). Generalmente, los médicos forenses estudian la historia clínica del paciente y analizan la información por él suministrada y otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos de su praxis profesional.

(…) 3.3.11 Con la salvedad anterior, se precisa dilucidar si la prueba pericial médica se torna en prueba de referencia, por el hecho de que el experto analiza, entre los elementos de estudio, la historia clínica, que contiene diversas declaraciones y notas plasmadas por profesionales de la salud, por fuera de la audiencia pública. En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio.

La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión. (CSJ SP, 21 Feb 2007, rad 25920) Todas las anteriores falencias hacen que la demanda de casación carezca de los requisitos de lógica y coherencia y, por tanto, se impone su inadmisión. 4.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 5. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación (CSJ A.P, 12 Dic. 2005, rad. 24.322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de AACC.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase, GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17