Casación 49220 Jaime Tibaduiza Montenegro EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5765-2017 Radicación n. º 49220 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jaime Tibaduiza Montenegro, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado 47 Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados.

HECHOS El Ad quem describió la cuestión fáctica en estos términos: Según la acusación, durante el año 2012, hasta septiembre u octubre, JAIME TIBADUIZA MONTENEGRO efectuó conductas ilícitas de contenido libidinoso sobre el cuerpo de la menor identificada con las iniciales M.C.U.B., quien contaba con siete años para esas calendas y es sobrina de su compañera sentimental, Ana María Urrea Bernal; esto, mientras residían ambas familias –la de la víctima y la del acusado- en un inmueble ubicado en el barrio San Pedro Sur Oriental de esta capital.

Es así como aprovechando los momentos en que estaban a solas o a resguardo de los otros miembros de la familia, le propinaba besos y caricias en la boca, senos y vagina; también ubicó su pene en la zona genital de la menor e introdujo un dedo en el esfínter anal. Formuló denuncia la progenitora Luz Marina Urrea Bernal. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 19 de abril de 2014, ante el Juzgado 41 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación contra Jaime Tibauduiza Montenegro por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, conforme a los artículos 208, 209, 211.5 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó el indiciado, a quien no se le impuso medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Folio 23 de la carpeta anexa.] 2.

Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 16 de junio de ese año[footnoteRef:2], su formulación se llevó a cabo el 1º de agosto siguiente, bajo la dirección del Juzgado 47 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad[footnoteRef:3]. [2: Folios 24 a 26 Ib.] [3: Folios 30 a 32 Ib.] 3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 29 de enero de 2015[footnoteRef:4] y la de juicio oral el 4 de mayo de ese año, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:5]. [4: Folios 31 y 32 Ib.] [5: Folios 68 a 98 Ib.] 4.

El 5 de febrero de 2016, el despacho condenó a Jaime Tibaudiza Montenegro como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados. Le impuso doscientos cuatro (204) meses de prisión y, por el mismo tiempo, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:6]. [6: Folios 112 a 132 Ib.] 5. El 5 de agosto posterior, el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación formulado por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo[footnoteRef:7]. [7: Folios 13 a 31 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA Luego de identificar los hechos y la sentencia de segunda instancia, el impugnante formula un solo cargo, con estribo en la causal tercera, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad, «DEL ARTÍCULO 208 DEL C.P.».

Refiere, en concreto, que el Tribunal le dio un alcance al dictamen médico legal, «de tal forma que alteró su contenido» porque allí se manifiesta con claridad que no hay ninguna clase de lesión y que tanto el ano como la parte genital –de la víctima- se encuentran íntegros, y lo que hace el juzgador es apoyarse en el informe de la experta, en cuanto que, «la penetración anal vía digital» no deja huella, siendo que ésta utilizó la expresión «CASI NINGUNA POSIBILIDAD lo que deja dentro del dictamen no solo la posibilidad sino que evidentemente haya existido lesión anal».

Argumenta que si una persona ejerce esa especie de actos en una menor de ocho años, como en este caso, se debe mirar, entre otros aspectos, la proporción física de la víctima y el adulto. Además, «al ser un acto de índole violento», necesariamente debe dejar alguna lesión, bien sea fisuras, equimosis, excoriaciones o signos inflamatorios.

Ilustra lo anterior con doctrina forense extranjera, y reitera que el Ad quem le dio un alcance que no corresponde al dictamen de medicina legal. Agrega que, si la Colegiatura, al confirmar la decisión del A quo, en la que acepta la tesis que no hubo acceso carnal vía vaginal, «con la misma argumentación no debe haber penetración de tipo anal», en cuanto la experticia muestra que el ano y la vagina se encuentran en estado normal.

De esa manera se corrobora el desacierto del fallador, porque si el testimonio de la pequeña «se refiere a introito vaginal se absuelve por la penetración vaginal y condena a su turno por la penetración anal, siendo el origen de la misma el mismo testimonio coligiendo que está alterando la prueba científica de medicina legal». Solicita casar la sentencia recurrida, absolver a Jaime Tibaduiza Montenegro del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y se dicte el correspondiente fallo de reemplazo.

CONSIDERACIONES 1. La admisión de una demanda de casación, en el marco de la Ley 906 de 2004, está condicionada al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 184, referidos a la correcta selección de la causal invocada, cuyo desarrollo debe contener un mínimo de coherencia y precisión conceptual que permita establecer, con facilidad, cuál es el error que se atribuye al sentenciador y su efecto determinante en la decisión recurrida.

Además de esos fundamentos, el impugnante tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. El defensor del procesado desatiende por completo las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, porque no comprueba que el asunto requiere alcanzar alguno de tales propósitos y tampoco se ciñe a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes al motivo invocado, al tiempo que se margina de la realidad procesal. 2.

Cuando se plantea un error de hecho por falso juicio de identidad, es preciso acreditar que el funcionario judicial distorsionó el contenido de determinado medio de prueba, bien porque cercenó, alteró o adicionó su significación objetiva, haciéndole producir efectos que no se derivan de él, y su incidencia en la decisión objetada. Recuérdese que la viabilidad del reparo está atada a la demostración de su trascendencia, esto es, que sin su ocurrencia, el sentido de la decisión sería totalmente distinto y favorable a las pretensiones del impugnante.

Si no es así, el cargo se revela insustancial en el propósito de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que se predica del fallo de segunda instancia. 3. El libelista, en su confusa y precaria disertación, no atina a evidenciar la distorsión del dictamen médico legal practicado a la víctima, sino que se centra en criticar la labor apreciativa del Tribunal.

Así las cosas, importa insistir en la necesidad de atender a los requerimientos que la jurisprudencia ha decantado para la demostración de los yerros de apreciación probatoria, en orden a evitar que el sustento del recurso se convierta en un típico alegato de instancia, tal como ocurre en esta ocasión, donde las particulares apreciaciones del casacionista es lo único que sirve de sustento a su pretensión, pues, sin evidenciar la materialidad de algún desatino judicial sustancial y trascendente, arremete contra la valoración del juzgador, frente a la citada pericia, con la pretensión de desvirtuar la condena de su asistido, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, pues nada refiere acerca del punible de actos sexuales con menor de catorce años.

Es que cualquier reproche dirigido a disentir de la estimación judicial de los elementos de juicio, resulta por completo extraño a la casación, dada la libertad que tiene el sentenciador para apreciar el conjunto probatorio, limitado únicamente por los postulados de la sana crítica, cuyo desconocimiento es posible cuestionar por la vía del error de hecho por falso raciocinio.

En ese caso, el impugnante debe comprobar que el juez se alejó de algún postulado científico, principio lógico o máxima de la experiencia y, adicionalmente, señalar el aporte científico, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que se debió aplicar en el asunto sometido a examen, para evidenciar así que la realidad es distinta a la declarada en las instancias.

Por fuera de ese marco de discusión, el demandante se limita a criticar la labor analítica del fallador, cuyo criterio prevalece frente al de cualquier sujeto procesal, gracias a que la sentencia llega amparada a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad y que ella solo se desvirtúa a través de las causales taxativamente previstas en la ley, con indicación del vicio y su incidencia en el resultado final del proceso. 4.

De otra parte, la Corte avizora que los argumentos con los que el demandante procura derruir la valoración probatoria del Ad quem están soportados en un entendimiento alejado de la realidad procesal, porque lo cierto es que la certeza, en cuanto a la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de su asistido, derivó del análisis conjunto de los medios de convicción debatidos en el juicio oral y no, únicamente, de la cuestionada pericia. Para el punto que interesa dilucidar, los razonamientos del Tribunal, son del siguiente tenor literal: Puntualmente véase que la doctora Alma Esther Fernández Iguarán refirió que “la niña está hablando de manoseo, de manipulación sexual, los cuales no dejan ninguna huella física”, explicando que “si hablamos de manipulación sexual, de manoseo, de tocamientos, pues no vamos a encontrar absolutamente nada, como le decía anteriormente, no deja huellas físicas”.

Ahora bien, frente al presunto acceso vía vaginal no hará alusión esta Corporación por cuanto el Juez de primera instancia no emitió condena y tampoco hace parte del objeto de estudio pues no se planteó debate al respecto en la alzada, restando mencionar que en lo atinente a la evidencia de la penetración digital por conducto anal, la galeno fue enfática en esclarecer: “una penetración digital a nivel del esfínter anal, no hay casi ninguna posibilidad de encontrar alguna evidencia física”, siendo reiterativa en mencionar que “en muchos casos niños con antecedentes de penetraciones, como tal con el pene acompañados de eyaculaciones los he visto 6 horas o 10 horas después y no encuentro absolutamente nada, pero recojo muestras y logro encontrar semen en la maya rectal, entonces los daños en el ano [son] de tipo crónico, es decir, el ano se va dañando en la medida en que es por el pene, porque penetraciones con el dedo no producen ningún daño”[footnoteRef:8]. [8: Folios 24 y 25 Cuaderno del Tribunal.] Como se advierte, el juez plural no fue ajeno al criterio de la experta en punto de la «casi ninguna posibilidad de encontrar alguna evidencia física», pero, como se advierte, esa opinión no es la definitiva y concluyente, pues allí mismo da cuenta, por su experiencia, que la especie de penetraciones a la que fue sometida M.C.U.B. no dejan huella.

Sobre esa base, estimó creíble el relato de la víctima: Por tanto no resulta extraño ni ajeno al relato entregado por la niña que no exista evidencia física del suceso, pues como lo anotó la experta, por su anatomía el esfínter anal tiene capacidad de abrirse y cerrarse fácilmente, dando lugar a que la introducción digital no deje ningún rastro.

Adicional a ello no puede olvidarse que el dictamen médico legal fue realizado el 3 de enero de 2013, esto es, casi 4 meses después de la finalización del acto libidinoso, siendo totalmente imposible evidenciar alguna lesión, como quiera que según la conclusión científica de la perito resulta imperceptible después de 6 o 10 horas de ocurrido el evento[footnoteRef:9]. [9: Folio 25 Ib.] 5.

Es perceptible que los reparos del demandante son inconsistentes, pues apenas exalta unos pocos aspectos examinados en el fallo, sin exhibir, conforme lo anunció, la distorsión del contenido material de la pericia, ni de qué manera ese solo elemento tiene la capacidad de revelar una realidad distinta a la declarada en la sentencia, de cara al restante recaudo probatorio que soporta las conclusiones del juzgador.

Por consiguiente, su alegato apenas traduce la postulación de un criterio valorativo distinto y así se ratifica al plantear que si no hubo acceso carnal vía vaginal, con la misma argumentación se debe descartar la penetración vía anal, porque de acuerdo con el aludido dictamen, ambas partes se encontraron intactas. Tal entendimiento es errado, porque la colegiatura aclaró que no se ocuparía del presunto acceso vía vaginal, porque el A quo no emitió condena al respecto y tampoco se planteó debate alguno en la alzada.

Ello obedeció a que la Fiscalía no demostró ese particular aspecto en el debate probatorio y por ello la condena en relación con el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, derivó de la penetración vía anal. 6. La Sala debe insistir en que la lógica y la técnica que gobiernan el recurso, acarrean la necesidad de concretar un defecto sustancial, un error manifiesto y fácilmente perceptible, con capacidad de cambiar el sentido del fallo.

De lo contrario, se impone la inadmisión de la demanda, como ocurre en este caso, máxime cuando en virtud del principio de limitación, la Corte no puede suplir sus vacíos, ni corregir sus deficiencias. Como de otra parte no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. 7.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:10]. [10: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Jaime Tibaduiza Montenegro.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13