Casación 49061 Henry Nayit Quiroga Arjona EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5764-2017 Radicación n. º 49061 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Henry Nayit Quiroga Arjona contra la sentencia dictada el 17 de agosto de 2016, por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la emitida por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de hurto calificado.

HECHOS El Ad quem resumió así el aspecto fáctico: Los hechos de presente asunto se refieren como acontecidos el día 25 de septiembre de 2015 a las 9 de la mañana, cuando GRESSE ELIANA PÁEZ SALAS, llega a la calle 67 con carrera 24, barrio 7 de agosto de esta ciudad, parquea su camioneta Tucson, se baja junto con su conductor e ingresan a un centro comercial.

Pasados unos minutos la víctima se percata que hay un hombre dentro de su vehículo, el sujeto que se encontraba en él se baja y sale huyendo pero es aprehendido por una patrulla de la policía que pasaba en ese momento, al ser registrado le encuentran un celular Samsung S4 que la víctima inmediatamente reconoce como de su propiedad y que avaluó en la suma de $730.000.oo. 2.

Al día siguiente, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de hurto calificado, de conformidad con los artículos 239-2 y 240-1 del Código Penal, cargo al que se allanó Henry Nayit Quiroga Arjona, de manera libre, consciente y voluntaria.

La Fiscalía desistió de la solicitud de medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Folios 11 y 12 de la Carpeta anexa.] 3. El 23 de diciembre posterior, se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:2] y el 13 de mayo de 2016 tuvo lugar la audiencia de aprobación de aceptación de la imputación e individualización de pena y sentencia, bajo la dirección del Juzgado 5º Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta capital, dentro de la cual se anunció sentido de fallo condenatorio y las partes aludieron al contenido del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:3]. [2: Folios 13 a 15 Ib.] [3: Folios 53 y 54 Ib.] En la misma fecha, el despacho dictó el fallo de rigor, por cuyo medio condenó a Henry Nayit Quiroga Arjona como autor del delito de hurto calificado.

Le impuso treinta y un (31) meses y quince (15) días de prisión y, por igual término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria, por lo cual ordenó librar la correspondiente orden de captura[footnoteRef:4]. [4: Folios 55 a 60 Ib.] 4.

En providencia del 17 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:5]. [5: Folios 12 a 20 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA El libelista, sin acudir a alguna de las causales de casación, de manera breve y confusa, formula una serie de inquietudes que se pueden resumir así: 1.

En el escrito de acusación se relacionan como elementos que desvirtúan la presunción de inocencia, la captura en flagrancia, el registro de cadena de custodia de un teléfono móvil marca Samsung S4, color negro y el formato de denuncia, donde la víctima Gresse Eliana Páez Salas menciona que al llegar al lugar y parquear su vehículo se baja con su conductor, quien no fue identificado y ello era importante para la defensa. 2.

Una vez la policía captura a su prohijado, supuestamente le incautan un celular, cuyo avalúo final es de un millón de pesos ($1.000.000), pero “nunca fue sometido a un avalúo pericial por parte de la Fiscalía, como lo ordena el procedimiento en la investigación y confrontación de la legítima propiedad del celular como era la factura de compra” 3.

Si ese procedimiento se hubiese cumplido, “tendríamos la certeza que el celular sí era bien habido, surgiendo de esta forma una duda razonable”, porque no obra en el proceso factura que corrobore la propiedad de la denunciante “ni su abonado numérico en cuanto al auto que calificó hurto agravado calificado”, cargos que aceptó su defendido 4.

El profesional que asistió a la audiencia de imputación, debió ilustrar a Quiroga Arjona sobre la aceptación de cargos, el cual “fue engañado no solamente por su abogado sino por la propia Fiscalía quien le argumentó que pediría medida de aseguramiento intramural por los antecedentes que registraba y que en su totalidad están prescritos y archivados en los respectivos juzgados como obra en las certificaciones recibidas, para la apelación de la defensa material”. 5.

Siendo una persona mayor, enferma, y, además, con antecedentes “se ejerció una coacción por parte de los operadores de justicia, quienes en su afán de obtener una pronta resolución violan sus derechos constitucionales”. Entre ellos, el debido proceso, porque, bajo la expectativa de obtener su libertad y poder indemnizar a la víctima, para ser favorecido, el implicado aceptó los cargos “sin pensar que esta decisión le acarrearía una sentencia condenatoria”, y las «normas» propias del juicio fueron desconocidas porque no se le concedió ningún subrogado, pese a que dentro del proceso obran varias solicitudes de aplazamientos suscritas por Quiroga Arjona y sus abogados, donde se manifiesta la decisión de indemnizar.

Tanto él como su antecesor, dice el libelista, trataron de contactar a la víctima para los efectos que se vienen comentando, lo cual solo se logró el día en que se dictó la sentencia de primera instancia y la juzgadora manifestó que había transcurrido mucho tiempo. 6. Pretende, en concreto, que “se acepte como ilógicos en derecho el delito de hurto calificado” porque su asistido nunca fue capturado en flagrancia, pues ni siquiera existe certeza de haber sido él quien estuvo en el lugar de los hechos, ni ejerció violencia sobre la camioneta y, además, la Fiscalía no presentó la factura de arreglo.

Por todo lo anterior, solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se conceda la libertad condicional al procesado. 7. Así mismo, que se acepte la violación a un debido proceso y la “inexistencia de la antijuridicidad como tipológico de aquellos delitos inexistentes a la calificación de hurto agravado” razón por la cual no se le concedió ningún subrogado penal y se le dé aplicación al principio de favorabilidad previsto en los estatutos procesales de 2000 y 2004. 8.

Por último, que “si hubiere necesidad de solicitar las pruebas sobre el particular, que no fueron introducidas al juicio, sean practicadas”. CONSIDERACIONES 1. En el contexto de la regulación consagrada en la Ley 906 de 2004, la admisión de una demanda está sometida al cumplimiento de determinados requisitos formales orientados a demostrar el acaecimiento de ostensibles errores judiciales que ameriten la intervención de la Corte, porque no se trata de un espacio procesal semejante al de las instancias, que permita prolongar un debate ampliamente superado.

Con ese propósito, se debe comprobar que el fallo de casación es indispensable para alcanzar alguna de las finalidades consagradas en el artículo 180 de la citada normativa[footnoteRef:6], con observancia de los presupuestos de lógica y debida argumentación inherentes a cada causal y el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. [6: La efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.] De manera que, si el censor carece de interés jurídico para recurrir, o no se señala el motivo en que se apoya la pretensión, o deja de fundamentar los cargos de manera clara y precisa, surge incuestionable la inadmisión del libelo, salvo que la Sala advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo, caso en el cual, superará los defectos de la demanda, tal como lo ordena el artículo 184 ejusdem. 2.

A la luz de las anteriores precisiones, la Sala constata, en este asunto, la ausencia de los mínimos requisitos para la viabilidad del recurso, entre ellos, el interés para recurrir. 2.1. De tiempo atrás, esta Corporación (CSJ AP, 20 oct. 2005, Rad.24026) viene señalando que ese aspecto está vinculado con el concepto de agravio, de tal manera que, si el sujeto procesal ha sufrido perjuicio con la sentencia, en principio, tendrá derecho a impugnarla.

Pero, si la decisión satisface a cabalidad sus aspiraciones, «bien porque acoge sus pretensiones defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada », no tendrá interés para recurrir y, tampoco, cuando siendo desfavorable, es consentida por el afectado. La aceptación libre y voluntaria de los cargos formulados por la Fiscalía, comporta que el imputado renuncia al derecho de no auto incriminarse y al debate probatorio en el juicio oral, a cambio de una rebaja punitiva, efecto por el cual, únicamente podrá acudir a los recursos para cuestionar la determinación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la misma y la violación de garantías fundamentales.

De allí que, conforme a lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 69 de la Ley 1453 de 2011[footnoteRef:7], frente a sentencias proferidas por la vía de aceptación de cargos o de acuerdos celebrados con la Fiscalía, rige el principio de irretractabilidad, que prohíbe a la parte vinculada desconocer lo pactado o el convenio realizado, directa o indirectamente, bien porque de manera expresa así lo manifieste, ora porque con posterioridad resuelva discutir sus términos. [7: Artículo 293.

Procedimiento en caso de aceptación de imputación. Modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia.

PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. ] 2.2. En total desconocimiento de las señaladas directrices, el demandante acude al recurso extraordinario sin apoyarse en alguna de las causales de casación previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, para elevar cuestionamientos de toda especie y asume que es posible la práctica de pruebas, en el marco de una alegación incoherente y extraña al objetivo del recurso que, por supuesto, impide conocer si su verdadera pretensión es demostrar la ausencia de elementos que permitían evidenciar una duda probatoria a favor de su defendido, o la violación de garantías fundamentales por vicios en el consentimiento en la aceptación de cargos, bajo el argumento de haber sido engañado por su antecesor y el funcionario instructor, o el desconocimiento de la figura de la indemnización integral, o la demostración de algún desacierto en la decisión negativa de concederle algún beneficio.

En cambio es incuestionable que la propuesta constituye una auténtica retractación, respecto de la manifestación de Henry Nayit Quiroga Arjona, de admitir los cargos formulados por el delegado de la Fiscalía, al responderle a la juez de garantías, «sí señora, sí acepto»[footnoteRef:8]. [8: Récord 46:24 CD No 1.] De esa manera, retrotrae su queja a un escenario respecto del cual no es posible concentrar la discusión propuesta, porque cuenta con el aval de la funcionaria judicial que presidió la diligencia, luego de advertirle al procesado sobre las consecuencias del allanamiento y de verificar que su manifestación fue libre y voluntaria y que recibió la asesoría de su abogado. 3.

De otra parte, el censor aduce, sin fundamento serio, que su defendido fue engañado por su antecesor y la Fiscalía, pasando por alto que la posibilidad de acreditar el desconocimiento de garantías fundamentales, en ese momento, debe partir de una clara demostración de la situación irregular, a través de alguno de los medios probatorios admitidos en el ordenamiento procesal penal, según lo precisó la Sala en CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40053: Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente;

(ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales. (i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento.

(ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos.

Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron.

Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia -eso sí, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona. 3.1.

Nada de lo anterior se verifica en este caso, en orden a desvirtuar la existencia de vicios del consentimiento y vulneración de garantías fundamentales. De lo anterior emerge, que la pretendida violación de garantías del procesado no pasa de ser una afirmación aislada e inconexa, que no encuentra espacio en la actuación procesal. 3.2. En suma, lo alegado por el libelista es un pretexto para retrotraer la responsabilidad válidamente aceptada, en desconocimiento del principio de no retractación que rige la materia, pues, según lo tiene precisado la Sala (CSJ AP, 2 feb. 2007, rad. 26587), en este momento, cuando ya se ha verificado la legalidad del allanamiento y se ha dictado la respectiva sentencia, sólo es posible recurrir el fallo si el objetivo es demostrar que en la realización del convenio se incurrió en vicios del consentimiento, o en la vulneración de garantías fundamentales, que se cometió algún desafuero frente al proceso de dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 4.

En cuanto a los otros aspectos que cuestiona el letrado, respecto de los cuales le asistiría interés para recurrir, importa precisar, de un lado, que en relación con la indemnización a la víctima, quien manifestó haber sido reparada integralmente, no se dio aplicación a la figura de la preclusión prevista en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 porque, como bien lo explicó el juez plural, en la misma norma se excluye el delito de hurto calificado.

De otra parte, no se le tuvo en cuenta la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del Código Penal, porque el valor del objeto es superior a un (1) salarió mínimo legal mensual. En cambio, sí se le aplicó la rebaja contemplada en el precepto 269 ejusdem, pero no en el monto máximo porque, bien claro explicó la falladora, la proporción del descuento depende del momento de la reparación, lo cual ocurrió en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos e individualización de pena y sentencia[footnoteRef:9] y para esa fecha habían transcurrido ocho (8) meses desde la ocurrencia de los hechos. [9: Folio 53 de la Carpeta anexa.] Frente a esa realidad, el actor pretende justificar la demora, diciendo que no habían podido localizar a la denunciante, afirmación que, por sí sola, no revela que esa fue la razón para no haber indemnizado con antelación, pues fue en aquella diligencia cuando Quiroga Arjona ofreció quinientos mil pesos ($500.000), suma que se sometió a la consideración de la víctima y que aceptó, pues ya había tasado los perjuicios en la suma de un millón de pesos ($1.000.000) que incluía el valor del celular hurtado y el daño de la manija de su vehículo.

De otra parte, la negativa a los subrogados y beneficios penales aparece razonable, porque, desde el punto de vista objetivo, aun cuando la pena impuesta no supera los cuatro (4) años de prisión, el artículo 68 A del Código Penal excluye ese tipo de beneficios para la conducta de hurto calificado. Y, en el aspecto subjetivo, se reconoció que el procesado no tenía sentencias proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores.

Sin embargo, los fallos proferidos en su contra, seis (6) en total, muestran su capacidad para delinquir. Así lo explicó el Juez plural: En efecto, el legislador excluye en el artículo 68 [A] de ese tipo de beneficios conductas como la del hurto calificado sin distinguir si se actúa como autor o cómplice sino como ejecutor material de tal conducta y ello se erige en suficiente fundamento jurídico para tornar imprósperas las pretensiones del recurrente, máxime cuando además HENRY NAYIT QUIROGA ARJONA registra varias sentencias penales anteriores y esa particular situación igualmente impide el reconocimiento de beneficios y mecanismos sustitutivos como los aquí invocados, tal como se enfatiza por parte de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, cuando refiriéndose a este aspecto expresó en su decisión del 20 de noviembre de 2014, radicado No 41434, que … “…en el marco de la Ley 1709 de 2014, el funcionario judicial carece de todo margen de discrecionalidad para conceder la suspensión condicional de la pena, puesto que la misma solo procede: a. Cuando la pena de prisión impuesta no excede de 4 años; b. El condenado carece de antecedentes penales y c. No se trata de uno de los delitos reseñados en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. En consecuencia, frente a la concesión del subrogado, los juicios de valor subjetivos adolecen de incidencia alguna”… Así las cosas, es perceptible que las quejas del censor no enfrentan los razonamientos judiciales y de esa manera vulnera el principio de corrección material, acorde con el cual, las razones, fundamentos y contenido del reproche, deben corresponder en un todo a la realidad procesal. 5.

En esas condiciones, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales.. 6. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:10]. [10: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Henry Nayit Quiroga Arjona.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15