Casación 48.460 LAOF JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP5760-2016 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
Radicación N° 48.460 Aprobado acta N° 274 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 22 de enero de 2016, el Juez 3º Penal del Circuito de Neiva declaró al señor LAOF autor penalmente responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años. Le impuso 112 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El fallo fue recurrido por el defensor y el delegado del Ministerio Público. El 4 de mayo siguiente el Tribunal Superior de la misma ciudad lo revocó para, en su lugar, absolver al acusado. La Fiscalía interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.
HECHOS El padre de la menor KDCM, producto de sus férreas convicciones religiosas, permanentemente la instruía de manera enérgica sobre que no debía recibir regalos de nadie, salvo de él, ni dejarse tocar sus partes íntimas. El 8 de abril de 2012 se realizó una reunión familiar en casa de la señora O, vecina de la abuela de KDMC, en el barrio Las Palmas de la ciudad de Neiva (Huila), terminada la cual, la niña, quien contaba con 5 años de edad, quiso quedarse en casa de su abuela, quien se encontraba con su ex esposo LAOF.
La abuela hubo de abandonar el inmueble y quedaron solos OF y la niña, con la puerta abierta. Aproximadamente a las 5 de la tarde la señora O pasó a casa del progenitor de la niña y le contó que esta se encontraba con LA. El padre de la niña decidió mandar a su hijo J (hermano de KDMC), en busca de ésta, lo que hizo sin observar nada anormal.
Cuando la niña regresó a su hogar llevaba una colombina, por lo que su progenitor procedió a interrogarla sobre quién le había entregado el dulce, ante lo cual la reacción de aquella fue ponerse a llorar, implorarle que no le fuera a pegar y que L le regaló el confite y le había tocado la vagina por encima de la ropa. Posteriormente la niña le aclaró a su papá que con LA, y a pedido de ella, se pusieron a jugar al “caballito”, lo cual consistía en que ella se sentaba sobre la rodilla de L y este la subía y la bajaba y que, al parecer, él (el padre de la menor) pudo interpretar erradamente ese acto.
En las entrevistas sicológicas, la niña, de quien la Fiscalía renunció a llevarla al juicio, refirió que en alguna ocasión anterior un hermano suyo le había tocado la vagina. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 9 de abril de 2012 la Fiscalía imputó al sindicado la comisión del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, tipicidad que varió el 27 de junio siguiente para adecuar el delito al de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal. 2.
El 6 de julio del mismo año la Fiscalía radicó escrito de acusación por el anterior delito, deduciendo la causal de mayor punibilidad del artículo 58.7 del Código Penal. 3. Luego de celebradas las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron emitidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA La representante de la Fiscalía formula cuatro cargos con fundamento en la causal tercera, por desconocimiento de la reglas de producción y apreciación de las pruebas, que desarrolla así: Primero. El Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio al valorar la entrevista de la menor KDMC; el primero porque distorsionó su sentido (desconoció que la niña comentó al sicólogo investigador que el sindicado le dio una colombina) y el segundo porque desconoció los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los postulados de la ciencia porque no valoró el elemento en conjunto con los testimonios de los peritos.
Los derechos de los niños son prevalentes y deben ser protegidos, por lo cual deben recibir tratamiento diferenciado, máxime cuando son víctimas de agresión sexual, permitiéndose legalmente que no sean llevados al juicio y que las entrevistas se valoren como pruebas. Así, el Tribunal desconoció que no era obligatorio que la menor compareciera a la audiencia. El Tribunal no creyó a la Fiscalía cuando explicó que no pudo llevar a la niña porque su progenitor se opuso, pero sí admitió la explicación de la abuela de la niña respecto de que detentaba la custodia de ella, asunto que no solo no le fue comunicado a la acusación, sino que no se le pidió probar ese aserto, sobre todo cuando quien cumplió como representante de la pequeña fue su padre.
La Corporación igualmente desconoció que la abuela tenía interés en favorecer al acusado, porque a pesar de encontrarse separada de él, hizo vida marital con el mismo durante varios años. Cuando el Tribunal concluyó que los expertos pasaron por alto que la niña adujo haber sido tocada por su hermano y pudo confundir el episodio en su relato, olvidó que de aquel asunto dio cuenta el padre de la pequeña y que en este entonces contaba con tan solo 3 años.
Los procesos de memorización, según dicen los sicólogos, implican que antes de los 5 años existe una amnesia infantil, luego el recuerdo de la niña puede estar alterado, modificado o sugestionado por versiones de sus padres, contrario a lo que sucede con lo investigado pues los recuerdos son vivenciados a corto plazo. Por lo demás, lo relatado en las diversas entrevistas se hizo de manera similar.
A lo menores víctimas de agresión sexual se les debe dar credibilidad, según ha dicho la Corte. Segundo. El Tribunal cometió error de hecho por falso raciocinio al valorar los testimonios de los peritos de Medicina Legal. De haber valorado los testimonios de Diana Galezo y Claudia Vargas, el sentido de la decisión hubiera sido diferente, pues ellas despejaron las dudas soporte de la absolución, en tanto dieron cuenta del relato que les hizo la menor, pero el Tribunal no les dio importancia, pues de la primera solo resaltó que el relato de lo sucedido lo hizo el padre, cuando en un aparte se dice que igual la niña describió el hecho.
De la segunda obvió su explicación de que si una niña relata que fue tocada en su vagina, es porque vivió ese momento, sin que pueda admitirse la tesis sin fundamento del Tribunal de que pudo haber aludido a lo acaecido con el hermano. Mal podía, como insinuó el Tribunal, haberse averiguado lo sucedido con el tocamiento por parte del hermano, porque es prohibido adentrarse en la vida íntima de las víctimas de delitos sexuales.
Igual dejó de lado que el no hallazgo de rastros en las menores no descarta el abuso, según lo refirieron las expertas y no siempre quedan secuelas sicológicas en lo cual influye la edad. Tercero. El Tribunal cometió un error de hecho por falso juicio de existencia al valorar el testimonio del sicólogo entrevistador del CTI. Desconoció el valor probatorio que surgía de la versión de DAMT, pues solo hizo alusión a la entrevista realizada por él, pero no a sus apreciaciones, pues siendo un preparado y entrenado sicólogo puede emitir conceptos válidos, como que el relato de la menor fue coherente.
Cuarto. El Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia al valorar el testimonio del padre de la menor, porque desconoció lo dicho por él en la denuncia, la relación que tenía con el acusado y que su afirmación del juego del “caballito” no obedece a su percepción del asunto sino a que después de sucedido el hecho la gente había hecho ese comentario.
No se tuvo en cuenta lo dicho por el progenitor a los doctores Rafael García, Diana Galezo y Claudia Vargas. Este relato lo cambió el testigo en el juicio para referir al juego del caballito, tema que solo trataron él y sindicado, pero no la menor en sus entrevistas, además de que aquel no fue contundente sobre el tema, pero el Tribunal le dio plena credibilidad.
Solicita se case la sentencia del Tribunal y se confirme al condena de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: 1. La señora Fiscal invocó la violación indirecta de la ley sustancial, pero no señaló norma alguna como vulnerada por la sentencia del Tribunal ni el sentido en que ello sucedió. 2.
En el primer cargo, respecto de la misma prueba, la demandante señala como cometidos sendos errores de identidad y raciocinio. Esa postulación infringe el mandato que prohíbe formular cargos contradictorios, en el mismo contexto y respecto de idéntica prueba. Lo anterior sucede porque sobre el mismo elemento de juicio en forma simultánea no pudo el Tribunal falsear la identidad de las palabras de la prueba (falso juicio de identidad) y faltar a los postulados de la sana crítica (falso raciocinio), porque, o se tergiversó el contenido de la prueba, o a partir de lo que esta señala de manera objetiva (es decir, que no fue tergiversada) en el proceso de conferirle o negarle eficacia el Tribunal faltó, o a una ley de la ciencia o a un principio lógico o a una máxima de la experiencia. 3.
Si bien se aludió a la sana crítica no se indicó la ley científica, el principio lógico o la máxima de la experiencia que fueron desconocidos por el juzgador, además de que no es cierto que el pretendido error hubiese consistido en que la entrevista de la niña no fue valorada de manera conjunta con los testimonios de los peritos, cuando lo que surge evidente de la lectura del fallo es lo contrario, esto es, que a partir de esa estimación integral el Tribunal concluyó en el estado de vacilación que surgía luego de tal ejercicio. 4.
Por parte alguna se observa que el Tribunal hubiese concluido en que los derechos de los niños no eran prevalentes y que, cuando se estaba ante agresiones sexuales, no resultaba válido autorizar que no fueran llevados al juicio Todo lo contrario. El Tribunal partió de esas premisas y concluyó como válido estimar como prueba las entrevistas previas tomadas a la niña, solo que concluyó que las mismas serían apreciadas como prueba de referencia. 5.
A través de la nominación de falsos juicios, la delegada de la Fiscalía realmente acudió a oponer su propia y subjetiva apreciación sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas, pero, en especial, a censurar que el Tribunal hubiese llamado su atención por la falta de alguna diligencia en el desarrollo de la investigación. 6. Dentro del primer cargo, la Fiscalía precisa que no llevó a la menor al juicio cuando la ley habilita que no se haga en aras de evitar la doble victimización, pero no se ocupó de los señalamientos de la sentencia respecto de que una sicóloga llevada por la acusación precisó que la infante no había sufrido alteración alguna y que estaba habilitada para comparecer al juicio.
Por otra parte, lo que señalan la demanda y la sentencia es que la Fiscalía renunció al testimonio señalado, pero por parte alguna aparece que aquella hubiese pedido y acreditado que se estructuraban las especiales circunstancias señaladas por el legislador para admitir aquellas entrevistas como prueba de referencia, no obstante lo cual les fue brindado ese alcance. 7.
El Tribunal alude a una confusión en el alcance de las palabras de la niña, toda vez que por no declarar en el juicio, debió estarse a lo dicho en las entrevistas y de estas surge que en el mismo relato hizo alusión a haber sido tocada (señalando su vagina) por un hermano y por el acusado, desde donde podía suceder que cuando la sicóloga aludió a que el relato de una menor sobre haber sido tocada en esa parte comporta una vivencia real bien podía deberse al primer hecho, lo cual no se infirió con grado de certeza, sino de incertidumbre. 8.
Desde las palabras del propio progenitor de la niña se sustentó esa duda, habiéndose señalado que cuando el testigo hizo cargos concretos fue avalado por la Fiscalía, no así cuando morigeró su postura a partir de considerar que la niña había pedido al acusado jugar al caballito y que pudo malinterpretar ese juego, producto (dijo el propio padre de la niña) de su férreo adoctrinamiento sobre no recibir regalos de terceros y evitar ser tocada en sus partes nobles.
Por parte alguna el Tribual afirmó que el papá de la pequeña hubiese presenciado tal juego. 9. En el cargo segundo se invoca un falso raciocinio pero se dice que el mismo consistió en no valorar dos testimonios de los peritos, lo cual apunta al falso juicio de existencia por omisión. En todo caso, las pruebas aludidas fueron apreciadas (en el contexto señalado en la queja, esto es, que dieron cuenta de lo que les refirió la niña) y la Fiscalía no señala cuál fue el componente de la sana crítica omitido.
De nuevo, lo que se opone como falso raciocinio, es la apreciación diversa, al extremo de que se señala que el yerro consistió en que el Tribunal valoró esas pruebas pero no les dio importancia. 10. El Tribunal no censuró que se no se hubiese averiguado por la vida íntima de la menor, sino que no se ahondara en su señalamiento de que su hermano le hizo caricias indebidas (lo cual sería un delito) y no haber aclarado si su relato confundió o no los dos supuestos hechos. 11.
En los cargos tercero y cuarto la recurrente señala dos falsos juicios de existencia por omisión, pero lo que precisa como tales es que en la valoración de las declaraciones de Diego Murcia y del padre de la niña no se confirió el alcance que ella estima surgía de las mismas, lo cual es propio del falso raciocinio. Por lo demás, las declaraciones de las personas señaladas sí fueron apreciadas, lo cual excluye los errores de existencia denunciados. 12.
Cuando, como en el presente caso, se acude a la casación en aras de cuestionar la estimación probatoria judicial, debe invocarse como causal de casación la tercera, violación indirecta de la ley sustancial. En ese supuesto es carga del impugnante, no cumplida en el presente caso, relacionar cada una de las pruebas valoradas en forma incorrecta y, respecto de ellas, precisar si los jueces incurrieron en error de derecho o de hecho y el falso juicio cometido: si de legalidad o convicción (para el error de derecho), de existencia, identidad o raciocinio (para el yerro de hecho). 13.
El discurso de la demandante a lo que acude realmente es a presentar una particular forma de apreciación probatoria, con la finalidad de que su postura se privilegie sobre la de los jueces de instancia, entremezclando frases alusivas al falso raciocinio y a los falsos juicios de identidad y existencia. La recurrente no cumplió con la carga de presentar los argumentos de la censura en forma lógica, de conformidad con los lineamientos del legislador y los que la jurisprudencia ha decantado.
Se limitó exclusivamente a presentar su propia inteligencia sobre el alcance de los medios de prueba y a cuestionar el que les dio el Tribunal. 14. Quien invoque la casación, por tratarse de un recurso extraordinario, esto es, previsto por fuera de las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, no puede hacerlo a través de alegatos que en forma insistente solamente quieran presentar su particular forma de interpretar las pruebas.
La casación, en esencia, constituye un juicio que el recurrente formula en contra de la sentencia del Tribunal en cuanto de forma patente, manifiesta, hubiere contrariado la Constitución y/o la ley, de donde deriva como carga suya, necesaria, formular cargos en contra del fallo, los cuales deben seguir los lineamientos que desde hace lustros han trazado la ley y la jurisprudencia. 15.
La impugnante no acató los requisitos de forma y fondo para presentar y demostrar los errores en casación, por cuanto a lo que acudió realmente fue a presentar su personal y subjetiva valoración sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas allegadas, con el anhelo de que la Corte cumpla como una tercera instancia, que no lo es, y haga prevalecer sus posturas sobre las del Tribunal, olvidando que las de este llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, que solamente puede ser refutada a partir de la indicación y demostración de precisos errores.
La demandante olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, y que, por el contrario, a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede llegar con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, un personal modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser verificados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia. 16.
La Corte inadmitirá la demanda porque, además de lo dicho, de la revisión de lo actuado no surge patente, manifiesta, una trasgresión a las garantías fundamentales, que imponga su intervención oficiosa. 17. Contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia en los términos que la Corte ha fijado desde la providencia del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322), con el alcance dado el 25 de julio de 2014 (CSJ AP3481, rad. 42.597).
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LA HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16