Casación Nº 46424 Gustavo Alberto Hernández Fajardo. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP5759-2017 Radicación N° 46424 (Aprobado Acta Nº283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada en calidad de víctima por Carmen Yaneth Monroy Torres –a través de apoderada-, contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión por cuyo medio GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO fue condenado anticipadamente como autor responsable de homicidio agravado.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DE LA ACUSACIÓN Aproximadamente a las 6:40 p.m. del 10 de mayo de 2014, al interior de una vivienda ubicada en la calle 71A Sur # 14-52 del barrio la Fortaleza, se presentó riña entre GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO y su compañera Wendy Janeth Monroy Torres -con quien tuvo 3 hijos de 2, 4 y 5 años de edad para el momento de los hechos-.

Ésta salió corriendo del inmueble, perseguida por aquél, quien la alcanzó y le propinó 25 heridas en diferentes partes del cuerpo con arma cortopunzante. La mujer fue trasladada al hospital Meissen, donde finalmente falleció por causa de las lesiones. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 15 de mayo de 2014 ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, imputó el cargo de homicidio agravado (artículos 103 y 104 numerales 1, 6 y 7) en calidad de autor, contra GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO, quien manifestó aceptarlo, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La audiencia de individualización de pena y sentencia se surtió ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá en sesiones del 17 de febrero y 2 de marzo de 2014, fecha esta última en la cual HERNÁNDEZ FAJARDO fue condenado como autor responsable de la conducta imputada, a 225 meses de prisión sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas -por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad- y de la patria potestad [footnoteRef:1] por término de 15 años, respecto de sus 4[footnoteRef:2] hijos menores de edad. [1: El juzgado solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar su inmediata intervención para que verifique las condiciones en las que se encuentran los niños y disponga lo pertinente para garantizar su custodia y cuidado personal, así como su representación legal a través de curador.] [2: Tres de éstos son hijos comunes con la víctima fatal.] El quantum de la pena de prisión fue el resultado de haberla tasado el juzgador en el máximo del primer cuarto (450 meses) y concedido la rebaja de la mitad de la sanción por la aceptación pronta de la imputación y entrega voluntaria del procesado ante las autoridades.

Apelada la anterior decisión tanto por la representante judicial de los tres hijos de la occisa como por la[footnoteRef:3] de Carmen Yaneth Monroy Torres, madre de la fallecida; fue confirmada el 7 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, después de (i) verificar que las impugnantes manifestaron idéntica inconformidad sustentada en argumentos similares y (ii) abstenerse de pronunciarse sobre la intervención de la segunda de las apelantes mencionadas, con el fin de subsanar el desequilibrio propiciado por la inobservancia del artículo 340[footnoteRef:4] del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual señala que “de existir un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso del juicio oral”. [3: Abogada del Programa de Estrategia Justicia de Género de la Secretaría Distrital de la Mujer.] [4: Artículo 340.

La Víctima. En esta audiencia se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya. De existir un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso del juicio oral.] La segunda de las representantes de víctimas promovió recurso de casación dentro del término legal y allegó la respectiva sustentación, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA La impugnante en la sustentación, después de resumir los hechos e identificar al acusado y la providencia recurrida, formula cuatro cuestionamientos con apoyo en la causal de casación contenida en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 3.1. En el primer cargo sostiene que el fallo violó directamente la ley sustancial “por exclusión evidente del artículo 132 de la Ley 906 de 2004”, por cuanto el Tribunal optó por no escuchar su apelación, no obstante haberla promovido como apoderada de la víctima Carmen Yaneth Monroy Torres –madre de la occisa-, situación por la que no abordó la censura entonces propuesta.

Para su demostración, fundada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 132 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y la sentencia C-209 de 2007, indica que “la parte civil (sic) puede apelar y hasta interponer el recurso de casación invocando intereses distintos a los simplemente referidos a la cuantía indemnizatoria”.

Afirma que “analizando en forma desprevenida, objetiva y a conciencia el argumento (sin mencionar cuál) esgrimido por el juzgador de la segunda instancia, tenemos que se está conculcando flagrantemente el derecho que tiene la madre de la víctima a ser escuchada y más aún (sic) a ser satisfecha en su necesidad de que imponga una condena que se ajuste a la magnitud de su pérdida (…) ”.

Dice que de haber sido oída en la apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no hubiese confirmado la rebaja del 50% de la pena impuesta al acusado. 3.2. En el segundo cargo la libelista sostiene que el fallo violó directamente la ley sustancial “por exclusión evidente del artículo 250, numeral 7 de la Constitución Política”, por cuanto el Tribunal optó por no pronunciarse sobre su apelación, pese haberla formulado como apoderada de la víctima Carmen Yaneth Monroy Torres, madre de la occisa.

Para su demostración, después de transcribir la disposición constitucional invocada y un fragmento de la sentencia C-209 de 2007 en orden a señalar que la efectividad de los derechos de las víctimas del delito depende del ejercicio de varias garantías procedimentales, entre las que se cuentan: (i) el derecho a ser oídas; (ii) el derecho a impugnar decisiones adversas, en particular las sentencias absolutorias y las que conlleven penas irrisorias;

(iii) el derecho a controlar las omisiones o inacciones del fiscal, y (iv) el derecho a ejercer algunas facultades en materia probatoria; manifiesta que “esta defensora de víctimas (sic), no debió ser excluida de la apelación (…) con la excusa de un equilibrio dentro del proceso penal, sino que debieron ser escuchados –sus- argumentos (…) que buscaban las garantías constitucionales de una debida justicia y reparación, – la cual - si bien (…) no puede ser económica, por lo menos sí con una pena que se condoliera con la magnitud del sufrimiento de la occisa (…) y de la familia al quedar despojada de un ser querido”.

Propone la demandante que “el argumento dado por ad quem – consistente en- que por existir dos defensoras de víctimas se está desbalanceando y desfigurando el debido proceso, no tuvo en cuenta que el agresor se allanó a los cargos, que las pruebas son totalmente irrefutables y que fui (sic) legitimada por la madre de la occisa como defensora de víctimas y debidamente reconocida por el juez de primera instancia, lo cual evidencia que de ninguna forma se puede hablar de un desequilibrio frente al acusado, al existir dos defensoras de víctimas y debidamente reconocidas por el juez de primera instancia (…)”.

Asegura la recurrente, si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá hubiese atendido su argumento de la apelación manifestado en representación de la víctima Carmen Yaneth Monroy Torres, encaminado a demostrar la interpretación errónea del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal en la que incurrió el sentenciador de primer grado, no hubiese confirmado la rebaja del 50% de la pena impuesta a HERNÁNDEZ FAJARDO. 3.3.

En la tercera censura la demandante se queja de que la sentencia violó “directamente la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya que al ignorar los argumentos esgrimidos por la defensora de víctimas no se hizo estudio de la facultad discrecional del juez al momento de conceder rebaja de hasta el 50% en la sentencia cuando el autor de los hechos ha aceptado cargos (…)”.

Señala que la disposición mencionada “reconoce la facultad del juez penal con función de conocimiento de conceder una rebaja hasta el 50% de la pena a imponer, lo que quiere decir que el juzgador tiene un margen que oscila entre el 49,9% y el 0,1% (sic) para otorgar dicho beneficio que, en todo caso, debe atender a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, a la gravedad y a las implicaciones del delito para la víctima y sus familiares así como para la sociedad, de manera que la concesión del 50% no es obligatoria sino facultativa dentro del margen discrecional establecido legalmente”; por lo cual era preciso considerar que “en caso de no haberse presentado la aceptación de cargos por parte del imputado, el ente acusador contaba con suficientes elementos materiales probatorios que aseguraban una alta probabilidad de éxito en el evento de que el asunto hubiese llegado a juicio”, lo cual imponía “revaluar el máximo de rebaja concedida”.

Agrega que “la rebaja del 50% se previó con el fin de compensar, a quien se allane a cargos, por su mayor o menor colaboración al aparato judicial, así mismo la Corte Suprema ha reiterado en su jurisprudencia que la rebaja de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, se puede mover entre el 50% y el 33% dependiendo del costo beneficio de la mencionada colaboración. Pero lo que no se ha debatido es el impacto del injusto, que tiene no sólo en la víctima sino también en su familia, en la sociedad en general.

Y al no ser una camisa de fuerza el porcentaje de esta rebaja, el juez debió sentar el precedente, no sólo contemplar el hecho de la confesión inicial del procesado sino también mirar el impacto que tuvo el homicidio, sus circunstancias fácticas, la angustia y el dolor extremo a que se vio sometida la víctima, para así mismo moverse dentro del porcentaje y otorgar una menor reducción en la rebaja de la pena”. 3.4.

En el cuarto cargo la impugnante censura que la sentencia violó “directamente la ley sustancial por exclusión evidente del bloque de constitucionalidad”. Manifestó que en “los sistemas universal e interamericano de protección de los derechos humanos, han surgido significativos precedentes, recomendaciones y pronunciamientos de instancias internacionales que han contribuido a diferenciar los asesinatos de mujeres de aquellos perpetrados por el hecho de ser mujer, esto es producto de las relaciones inequitativas de poder y subordinación y a precisar las obligaciones del Estado en su prevención, investigación y sanción”.

Con fundamento en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer[footnoteRef:5], la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer -preámbulo y artículo 1º-, la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer[footnoteRef:6], la Declaración de Viena sobre el feminicidio, la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2009 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en el caso González y otras, Campo Algodonero contra México) y otros pronunciamientos proveniente de organismos internacionales, así como la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 4 de marzo de 2015, radicado 41457 y la Ley 1761 del 6 de julio de 2015 -por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo-; señaló la demandante que: [5: Aprobada mediante la Ley 051 de 1981.] [6: Aprobada mediante la Ley 248 de 1995.] (i) El asesinato de las mujeres por el hecho de serlo en las relaciones de pareja como el perpetrado por GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO, constituye la máxima expresión de violencia contra las mujeres y una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer.

(ii) Es necesario que el Tribunal Superior de Bogotá –Sala de Decisión Penal, actuando como juez de segunda instancia, al momento de redosificar la pena reconozca que la violencia contra las mujeres es una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer (…). (iii) Es imperioso para la segunda instancia considerar (…) que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades.

Y afirmó que si el Tribunal hubiese “tomado en consideración –sus- argumentos frente a la interpretación errónea que el a quo ha hecho del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en cuanto no es obligatorio conceder el 50% de la rebaja de pena por la aceptación de cargos, no habría caído en la falsa conclusión de confirmar la sentencia condenatoria, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de conocimiento y, por ende, violar la ley sustancial por exclusión evidente del bloque de constitucionalidad, configurándose así la causal de casación invocada”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. 4.1.

En punto de la causal primera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Corte (CSJ AP, 4 May. 2006, Rad. 25250) tiene precisado que la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma constitucional, del bloque de constitucionalidad, o legal, llamada a regular el caso, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

Este quebrantamiento consiste en que la proposición normativa –o premisa mayor- fijada por el juez es equivocada, bien integralmente o en su antecedente -supuesto de hecho- o en el consecuente -consecuencia jurídica-, y para su demostración debe permanecer incuestionada la proposición fáctica del fallo, -la premisa menor-, pues si esta permanece en discusión, no tiene sentido, ni es lógicamente posible determinar si hubo violación directa, toda vez que sólo a partir de la existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse o proponerse sin ambages el derecho aplicable al caso.

En este orden de ideas, si el demandante no satisface esa condición, su argumento inexorablemente será ambiguo e incomprensible. La falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea la norma que regula el caso concreto, porque ignora, desconoce o desatiende el texto jurídico que la contiene. En la aplicación indebida el fallador se equivoca en la proposición jurídica, por razón de que selecciona algún texto normativo que no estaba llamado a gobernar el asunto.

La interpretación errónea se configura si, escogido correctamente el enunciado de la Ley, el juzgador le asigna algún sentido o significado que no le corresponde. 4.2. Respecto de la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala[footnoteRef:7] tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. [7: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-. 4.3.

Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción: 4.3.1. Los dos cargos iniciales de la sustentación fundados en la causal primera de casación, se dirigen a cuestionar violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 132[footnoteRef:8] del Código de Procedimiento Penal de 2004 y 250 numeral 7 de la Constitución Política[footnoteRef:9], por cuanto el Tribunal optó por no escuchar la apelación promovida por la libelista, pese haberla formulado como apoderada de la víctima Carmen Yaneth Monroy Torres –madre de la occisa-, situación por la que en la sentencia no se abordó la censura allí propuesta. [8: “Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.

“La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este”.] [9: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: “(…) “7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”.] La causal de casación establecida en el numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, está prevista para cuestionar la premisa jurídica que sirve de fundamento directo al Tribunal en la sentencia para –unida a la proposición fáctica- confirmar, revocar, modificar o adicionar la decisión relacionada con la responsabilidad del acusado o sus consecuencias.

En esta oportunidad, la violación a la que alude la demanda no hace referencia al fundamento precitado, sino a presupuestos normativos que, en sentir de la recurrente, fueron desconocidos en la actuación al impedir su participación en la segunda instancia, pese haber apelado como apoderada de una de las víctimas -Carmen Yaneth Monroy Torres-.

Por tanto, la sustentación es lógicamente desatinada de cara a demostrar el error de casación invocado –violación directa de la ley sustancial-, pues las disposiciones que la impugnante dice inaplicadas no las presenta como parte del silogismo que debía determinar la decisión material de la sentencia, sino como las normas a las que debió ceñirse el Tribunal para verificar su facultad de postulación en punto de la apelación promovida en este trámite contra el fallo proferido por el juez de conocimiento.

Ahora, si la queja en casación estaba dirigida a señalar que el Tribunal violó el debido proceso por no escuchar los fundamentos de una de las representantes de las víctimas, la impugnante tenía la carga de -por la senda de la causal segunda de casación-, además de confrontar los motivos de la providencia por los que el juez colegiado procedió como lo hizo;

(i) acreditar que ese acto no se ajustó al ordenamiento procesal y (ii) demostrar que la irregularidad le generó a las víctimas una “afectación sustancial a la garantía debida”, a la luz de los principios que rigen la invalidación de los actos procesales, señalados en el numeral 4.2 de este acápite, sobre los cuales nada puntualiza el memorial de sustentación. La demandante, en su lugar, pretextando la falta de aplicación de los artículos 132 ídem y 250 numeral 7 de la Constitución Política y a partir de asegurar que el Tribunal “ no tuvo en cuenta que el agresor se allanó a los cargos, que las pruebas son totalmente irrefutables y que –fue- legitimada por la madre de la accisa como defensora de víctimas y debidamente reconocida por el juez de primera instancia”, pretende se case la sentencia con el argumento de que su participación no generaba desequilibrio para el procesado.

Revisada la decisión, se observa el Tribunal (i) no desconoció que el imputado se allanó a los cargos (ii) no ignoró ni negó la calidad de víctima de la señora Carmen Yaneth Monroy Torres y (iii) no rechazó su inconformidad sobre el quantum de rebaja de pena concedido; sino que frente a la pluralidad de intervenciones de representantes de víctimas (2) dirigidas en la apelación a empeorar la situación del procesado en punto del monto de la rebaja punitiva, se pronunció sólo sobre los fundamentos planteados por la primera de aquellas, en salvaguarda del derecho a la igualdad que debe permanecer entre acusación y defensa.

Ciertamente, el Tribunal fundado en el artículo 340 del Código de Procedimiento Penal -el cual establece que “de existir un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso del juicio oral”- y en pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, los que, respectivamente, señalan lo siguiente: (i) La potestad que se confiere al juez de limitar el número de apoderados de las víctimas a un umbral que no podrá exceder al de defensores, promueve finalidades que son legítimas como la de asegurar la eficacia del procedimiento, y establecer un equilibrio entre la acusación y la defensa compatible con el componente adversarial del sistema acusatorio que se proyecta en el juicio oral.

La medida que se analiza no grava de manera desproporcionada el interés de la víctima de intervenir de manera efectiva en el juicio oral; por el contrario, ella resulta compatible con los rasgos del sistema adversarial que se proyectan de manera preponderante en esta etapa del proceso en donde la intervención de la víctima se canaliza (para efectos de la contradicción de la prueba y de la presentación de la teoría del caso) a través del fiscal.

La ley prevé la posibilidad de que el representante de la víctima presente directamente los alegatos finales (Art. 443), momento en el que operará el umbral de intervención numérica a que se refiere el precepto examinado. Esta medida resulta razonable, en cuanto promueve un desarrollo equilibrado y eficiente del juicio, sin que a la vez genere una intolerable restricción de los derechos de las víctimas que se encuentran garantizados, mediante sus aportes previos para la construcción del caso, la intervención del fiscal, y la vocería concertada de las víctimas en el juicio oral.

(Sentencia C-516 de 2007). (ii) (…)la limitación en torno al número de defensores de víctimas cuando existe pluralidad de ellas, no puede reservarse exclusivamente a la audiencia de juicio oral, sino que debe extenderse incluso a la audiencia de formulación de acusación, dadas las amplias facultades que por razón de la sentencia C-209 de 2007, fueron concedidas a este interviniente especial, quien realmente en esta fase, logra todas las facultades de parte, dado que claramente se rompe el equilibrio del principio adversarial, cuando se permite la intervención de un número de apoderados de víctima ampliamente superior al de defensores, pues en realidad la defensa ya no se enfrentaría únicamente a la Fiscalía, sino que tendría que encarar multiplicidad de solicitudes postuladas por cada una de las víctimas, presentando contrargumentos para obtener una decisión del juez de conocimiento favorable a sus intereses que lleve al funcionario judicial a desestimar las peticiones, tanto de la Fiscalía como de las víctimas.

(CSJ AP 13 Sep. 2011, Rad. 36784). Advirtió que el juez erró al reconocer personería para actuar a dos representantes de víctimas, toda vez que, a favor del procesado ejerció sólo un profesional del derecho. Consecuentemente, el juez colegiado subsanó la irregularidad dando respuesta a la sustentación presentada por la representante de víctimas que primero fue reconocida en la actuación, cuya inconformidad por esta manifestada en la apelación es idéntica a la planteada por la segunda de las abogadas, en cuanto las dos se manifestaron en desacuerdo con la concesión del 50% de la pena imponible pese la gravedad de los hechos y el daño causado.

Como se ve, los cargos examinados además de no satisfacer los presupuestos argumentativos necesarios para lograr un pronunciamiento de fondo en casación, se basan en afirmaciones sobre la actuación que no corresponde a la objetividad que la misma revela. 4.3.2. La demandante en la tercera censura, con base en la causal primera de casación, se queja de que la sentencia violó “directamente la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya que al ignorar los argumentos esgrimidos por la defensora de víctimas no se hizo estudio de la facultad discrecional del juez al momento de conceder rebaja de hasta el 50% en la sentencia cuando el autor de los hechos ha aceptado cargos”.

Entiende la Corte que la demandante con la expresión “exclusión evidente” hace referencia a la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Revisada la sentencia de primer grado, la cual conforma unidad jurídica inescindible con la de segunda instancia en los aspectos que fueron objeto de confirmación, se advierte que el juez concedió el 50% de la pena impuesta al procesado precisamente por aplicación del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Igualmente el Tribunal confirmó la anterior decisión, tras exponer, entre otros motivos, el siguiente: Al respecto ha sido pacífica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, igualmente es el criterio de la Sala, que cuando el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 establece una rebaja de pena de hasta la mitad, para determinar la fracción que se deber aplicar, excepto en los casos en que se produce el allanamiento en la audiencia de formulación de imputación, es el fallador quien tiene la carga de ponderar el mayor o menor desgaste del Estado en el trabajo de investigación, lo mismo que dentro de la acción penal, para lo cual, debe tenerse en cuenta el momento procesal en que se produce el allanamiento (…).

(…). Visto lo precedente, la Corporación no encuentra yerro alguno en las apreciaciones del juez de primera instancia sobre el tema de inconformidad (…). Por consiguiente, la censura carece de corrección material, pues, como se ve, contrario a lo afirmado por la impugnante, en la sentencia para efectos de graduar la pena, no se “excluyó” el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, sino que a partir del mismo tanto el juez como el Tribunal decidieron sobre la rebaja por aceptación del cargo de la imputación formulado contra GUSTAVO ALBERTO HERNÁNDEZ FAJARDO. 4.3.3.

En el cuarto cargo la impugnante censura que la sentencia violó “directamente la ley sustancial por exclusión evidente del bloque de constitucionalidad” -relacionado con el feminicidio y en general con la erradicación, prevención y sanción de todas las forma de violencia contra mujer-, el cual debió haber sido considerado para efectos de ponderar la rebaja concedida al condenado por aceptación de cargos, con base en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal.

El Tribunal basado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señaló que la graduación de la rebaja por aceptación de cargos debe obedecer al mayor o menor desgaste de la administración de justicia; premisa a partir de la cual consideró ajustado al ordenamiento la rebaja de la mitad de la pena concedida por el juez a HERNÁNDEZ FAJARDO, fundado en que se entregó voluntariamente a las autoridades y aceptó los cargos en la primera oportunidad que hubo para ello.

Para que la demandante pudiera criticar válidamente por vía de la violación directa de la ley sustancial –por falta de aplicación-, el parámetro de graduación de la rebaja de pena por aceptación de cargos acogido en la sentencia, en el sentido de que el Tribunal también debió considerar otros criterios relacionados con el daño causado o la gravedad de la conducta, concretamente la violencia contra la mujer –objeto de erradicación en el contexto internacional y nacional-, le correspondía haber puesto de presente alguna norma que así lo imponga, la cual no contiene el “bloque de constitucionalidad” que dice inaplicado, o al menos no fue enseñada en el libelo.

Tampoco la recurrente expone por qué el acto violento objeto de la condena en lugar –o además- de incidir en la adecuación típica o en la tasación inicial de la pena –lo cual incluye la determinación del ámbito punitivo, la selección del cuarto de movilidad y su graduación dentro del mismo en razón a los criterios señalados en el artículo 61 del Código Penal-, debe afectar el quantum de la rebaja punitiva por allanamiento a cargos.

La insuficiencia argumentativa puesta en evidencia impone la inadmisión del reproche, máxime considerando que los preacuerdos y allanamientos fueron instituidos en el ordenamiento colombiano para conseguir mayor eficiencia y eficacia del sistema procesal penal, cuya aplicación con el máximo de rebaja punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, per se, no comporta desproporción de la pena o sacrificio a la función de retribución justa, por cuanto el Legislador para su implementación incrementó los extremos punitivos mediante la Ley 890 de 2004.

Así lo puso de presente esta Colegiatura: Recuérdese que en el trámite legislativo previo a la sanción y aprobación de la Ley 890 de 2004, como lo precisara la Sala en decisiones anteriores[footnoteRef:10], se dejó consignado que: [10: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 21 de marzo de 2007, radicación 26065, entre otras decisiones.] i) Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas…[footnoteRef:11]. [11: Exposición de motivos del Proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.] ii) La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan[footnoteRef:12]. [12: Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

Senado.] iii) El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal[footnoteRef:13]. [13: Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

Cámara de Representantes.] iv) Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de ley número 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado[footnoteRef:14]. [14: Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

Cámara de Representantes.] v) El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta Corporación[footnoteRef:15]. [15: “Intervención del Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

Cámara de Representantes”.] vi) Lo que hay que modificar son algunos artículos del Código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal[footnoteRef:16]. [16: “Discusión en segundo debate del Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

Cámara de Representantes”.] Por ello se dijo que “de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas”[footnoteRef:17] (…).

(CSJ 6 Sep. 2007, Rad. 27549). [17: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación de 16 de marzo de 2006, radicación 25133”.] En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 27 de febrero de 2013, Rad. 33254, al señalar que el aumento genérico de penas incorporado al ordenamiento jurídico a través del art. 14 de la Ley 890 de 2004, únicamente encuentra justificación en la concesión de rebajas de pena por la vía de los allanamientos o preacuerdos, regulados en la Ley 906 de 2004.

Adicionalmente, la demanda no ofrece argumento dirigido a convencer a la Corte de cómo podría considerarse en la sentencia alguna circunstancia constitutiva de feminicidio en orden a ponderar la rebaja de pena, sin violar el debido proceso del acusado, cuando dicho agravante no fue objeto de la aceptación de cargos. Ciertamente, examinada la actuación, los hechos objeto del allanamiento manifestado por HERNÁNDEZ FAJARDO, fueron calificados por el ente acusador como homicidio agravado por ejecutarse sobre la compañera y madre de familia, con sevicia y colocando a la víctima en situación de indefensión (artículos 103 y 104 numerales 1, 6 y 7), y no contemplaron situación fáctica alguna constitutiva del agravante del numeral 11 del artículo 104 del Código Penal -vigente para entonces-, es decir, la imputación no hizo referencia a que el homicidio “se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer” ni que estuviera determinado por la subordinación y discriminación de la que estuviera siendo víctima (supuestos fácticos precisados por la Corte en la sentencia del 4 de marzo de 2015, radicado 41457).

En síntesis, los reproches formulados por la abogada impugnante constituyen apenas argumentos propios de un alegato de instancia y carentes de aptitud formal y sustancial para ser examinados de fondo en casación. 4.4. Oficiosamente advierte la Sala la posibilidad de que se hayan vulnerado las garantías del acusado en la tasación de la pena accesoria de “inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad”.

Y como la Corte está facultada para intervenir frente a los quebrantamientos de esta naturaleza con el propósito de hacer efectivo el derecho material, ordenará que una vez se surta la notificación de la presente determinación y se resuelva el mecanismo de la insistencia -en el evento de intentarse-, vuelva el expediente al despacho de la Magistrada ponente para que la Colegiatura profiera el pronunciamiento respectivo.

Aparte de lo anterior, la Corte no observa la presencia de otros justificantes para extender su pronunciamiento oficioso en casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada en calidad de víctima por Carmen Yaneth Monroy Torres, a través de apoderada.

Segundo.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra la decisión del párrafo anterior procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala. Tercero.- REGRESAR el diligenciamiento al despacho de la Magistrada ponente una vez notificada esta providencia y tramitado el mecanismo de insistencia, para los fines señalados en la parte motiva.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 26