Casación 50820 Pedro Apostol Tinoco García PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5757-2017 Radicación 50820 (Aprobado Acta n. 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado PEDRO APOSTOL TINOCO GARCÍA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de mayo de 2017, leído en audiencia del 24 del mismo mes y año, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 10 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Por denuncia instaurada por la señora Ana Isabel Tinoco Serna, se conoció que el 6 de mayo de 2015 en medio de una discusión sostenida dentro del inmueble donde reside (calle 79 sur # 2 A-03 este de esta ciudad) con su padre PEDRO APOSTOL TINOCO GARCÍA, éste la agredió físicamente causándole lesiones que le generaron ocho días de incapacidad médico legal, sin secuelas. 2.

Procesales Por estos hechos, el 16 de julio de 2015 ante el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de PEDRO APOSTOL TINOCO GARCÍA, en la que se le atribuyó la comisión del delito de violencia intrafamiliar, agravada por ser cometida sobre una mujer (art.229 inciso 2º).

Cargo que no fue aceptado por el imputado. Presentado escrito de acusación el 23 de septiembre de 2015, el conocimiento correspondió al Juzgado 10 Penal Municipal de Conocimiento, que el 3 de diciembre del mismo año evacuó la audiencia respectiva. La audiencia preparatoria se inició el 25 de febrero de 2016, oportunidad en la cual el fiscal solicitó la variación del objeto de la misma con miras a exponer un acuerdo al que dijo había llegado con el acusado, su defensor y la víctima.

El fiscal dio a conocer los términos de la negociación que consistió en la aceptación de los cargos por los cuales se formuló imputación y acusación a PEDRO APOSTOL TINOCO GARCÍA, a cambio de que la fiscalía le reconociera la circunstancia de menor punibilidad establecida en el artículo 57 del Código Penal, denominada ‘ira e intenso dolor’.

El fiscal corrió traslado de los elementos materiales probatorios. Escuchadas las partes y la víctima, el juez impartió legalidad al preacuerdo y seguidamente dio inicio a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El mismo juzgado (10 Penal Municipal de Conocimiento), en sentencia anticipada del 28 de abril de 2016 condenó a PEDRO APOSTOL TINOCO GARCÍA como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada por la condición de mujer de la víctima, de conformidad con el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, a la pena de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión por la domiciliaria. Dispuso librar la correspondiente orden de captura. El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor y confirmado por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 5 de mayo de 2017. Contra la anterior decisión, el defensor presentó demanda de casación. LA DEMANDA Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el recurrente presentó un único cargo: Plantea la falta de aplicación del aparte final del artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, en el que se establece que la prohibición de concesión de los subrogados penales (art. 68A), no aplica en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Precisa que en el procesado concurre la circunstancia establecida en el numeral 2º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, por cuanto es una persona que supera los 65 años de edad, hecho que, afirma, fue desconocido por la sentencia. La inaplicación de la citada norma, continúa el recurrente, produjo la indebida aplicación del artículo 68 A del Código Penal, conllevando a la negativa de conceder a TINOCO GARCÍA la suspensión de la ejecución de la pena.

Basado en esos argumentos, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, para que se reconozca a PEDRO APOSTOL TINOCO GARCÍA el sustitutivo de la pena privativa de la libertad previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de PEDRO APOSTOL TINOCO GARCÍA, no reúne los requisitos para su admisión, pues aunque enuncia la falta de aplicación del numeral 4 de la Ley 1773 de 2016 que modificó el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, finca la estructuración del supuesto yerro en una circunstancia de la cual no se ocupó el fallo.

Ciertamente el juzgador de primer grado negó al procesado la suspensión de la ejecución de la pena impuesta, por cuanto el artículo 68A del Código Penal, excluye la concesión de subrogados penales para quienes hayan sido condenados por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores y cuando la condena proceda por uno de los punibles enlistados en el inciso 2º de la citada norma, entre ellos, la violencia intrafamiliar, delito por el cual fue condenado MURCIA GÓMEZ.

En ese sentido se enfilaron los argumentos de refutación de la defensa, acudiendo a la interpretación que en su criterio procede, tanto de la prohibición para conceder subrogados cuando se trata de condenas proferidas por uno de los delitos enlistados en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, como del mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad establecido en el artículo 63 ibídem, concluyendo que el hecho de que la condena impuesta a TINOCO GARCÍA hubiera sido por el delito de violencia intrafamiliar, es irrelevante para determinar la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena.

Fueron estas las manifestaciones de las cuales se ocupó el Ad quem en el fallo recurrido, resolviendo confirmar la sentencia, por encontrar que la prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, tratándose del delito de violencia intrafamiliar, no puede soslayarse para dar prelación a otros aspectos como el monto de la pena impuesta o la ausencia de antecedentes del declarado penalmente responsable.

La anterior sinopsis de los aspectos abordados en las sentencias (no se olvide que los fallos pronunciados en el mismo sentido constituyen unidad inescindible), resultaban necesarios para evidenciar que el demandante fundamenta el cargo de violación directa de la ley sustancial en una situación de la que no se ocuparon el tribunal y el juez A quo.

Es decir, no se demuestra la existencia de yerro alguno, sino que se plantea por primera vez una circunstancia surgida con posterioridad a la sentencia, haciendo ver que se trata de una omisión atribuible a los juzgadores. En efecto, la demanda acusa el fallo de quebrantar directamente la ley sustancial por omitir aplicar una de las excepciones a la prohibición para conceder la suspensión de la ejecución de la pena: Artículo 68A.

Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; (…) violencia intrafamiliar;… Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 [footnoteRef:1]… [1: El resaltado no se encuentra en el texto original.]   La circunstancia concreta que alega como desconocida el recurrente, consiste en que el procesado es un hombre que tiene más de 65 años de edad, situación que lo ubica en la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 314 de la misma codificación en cita.

Es esta la eventualidad que el impugnante señala como omitida en las sentencias, faltando al principio de corrección material, pues con la simple lectura de los fallos se advierte que en modo alguno se puso de presente que el procesado tuviera más de 65 años de edad; ello, por la potísima razón de que los cumplió el 26 de junio de 2017, es decir, un mes después de emitido el fallo de segundo grado, razón por la cual, obviamente no fue un tema objeto de pronunciamiento.

De manera que realmente el recurrente no muestra ningún error en el fallo, sino que presenta unas consideraciones adicionales a las debatidas en las instancias y consideradas en la sentencia, siendo esta una situación que escapa, no solo a los fines del recurso de casación sino de cualquier impugnación, y que, eventualmente, podrán ser objeto de análisis ante el juez a quien corresponda la ejecución de la pena.

Dada entonces la inidoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada, no cabe más alternativa que inadmitirla y ordenar la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. De otra parte, la Sala no advierte motivo que amerite superar las falencias de la demanda, para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Cabe señalar, finalmente, que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:2]. [2: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322, entre otros. ] En virtud de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado PEDRO APÓSTOL TINOCO GARCÍA, por las razones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12