Casación 47195 Harold Steven Murcia Gómez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5754-2017 Radicación n° 47195 (Aprobado Acta n°283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ en contra del fallo proferido el 25 de septiembre de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia anticipada emitida el 28 de julio del mismo año por el Juzgado 12 Penal Municipal de esta ciudad.
HECHOS En el fallo impugnado se declaró probado que Aproximadamente a la una de la tarde del 22 de febrero de 2015 YONGHUI WAMG transitaba por el puente peatonal de la calle 100 con autopista norte de esta ciudad y dos sujetos lo abordaron, uno le puso un “elemento en la espalda” y le exigió que entregara el dinero que tenía, mientras el otro empezó a “sacarme el dinero de los bolsillos”, o sea, $50.000 y 200 dólares, así como las llaves del apartamento.
Un auxiliar de policía que observaba lo ocurrido, “les gritó” por lo que los asaltantes se lanzaron de la parte inicial de la construcción y emprendieron la huida, momento en que arrojaron el dinero colombiano y en gendarme empezó a perseguirlos. (…) HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ fue capturado e indicó que el otro individuo se llevó los dólares.
YONGHUI WAMG valoró los perjuicios ocasionados con la conducta punible de $800.000 ACTUACIÓN RELEVANTE El 23 de febrero de 2015 se legalizó ante el Juez 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la captura en flagrancia de HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ. A continuación la fiscalía le formuló imputación como coautor del delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239 inciso 2º; 240 num. 2º, y 241 numeral 10º de la Ley 599 de 2000, modificado por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, conducta punible atenuada, como lo dispone el artículo 268 ibídem, debido a que la cuantía de lo hurtado no supera un salario mínimo legal mensual.
El imputado no aceptó los cargos. A solicitud de la fiscalía, la juez profirió medida de aseguramiento de detención preventiva; sin embargo, atendió la solicitud del defensor en cuanto se impusiera en su lugar de residencia y no en establecimiento carcelario. La fiscalía presentó el escrito de acusación señalando que los cargos se mantienen conforme a los imputados a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ: «por la conducta punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, tipificado en los artículos 239, 240 y 241 del C.P., a título de presunto coautor; así mismo, se le informa lo referente a los arts. 268 y 269 del C. de P.P».
El conocimiento le correspondió al Juzgado 12 Penal Municipal, que fijó como fecha para la audiencia de acusación el 24 de junio de 2015. Al inicio de la misma el fiscal solicitó la variación del objeto con miras a exponer un acuerdo al que dijo había llegado minutos antes con el acusado, su defensor y la víctima. Los términos de la negociación, señaló el fiscal, respetan la imputación efectuada por el delito de hurto previsto en el artículo 239 del Código Penal, calificado por el «inciso 2º del artículo 240» ibídem, en razón a la violencia contra la víctima, y agravado por el numeral 10º del artículo 241 de la misma codificación. Prosiguió indicando que el procesado acepta la imputación formulada, a cambio de obtener como beneficio la imposición del mínimo de la pena previsto para el delito de hurto (art. 239) calificado (inciso 2º art. 240) y agravado (num. 10º art. 241), y la concesión del 75% de la rebaja establecida por el artículo 269 del Código Penal, dado que se reparó integralmente a la víctima.
Escuchadas las partes e intervinientes, la juez impartió legalidad al preacuerdo y seguidamente dio inicio a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 dentro de la cual el fiscal puso de presente la improcedencia de la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, por tratarse de uno de los delitos enlistados en el artículo 68A del Código Penal.
Por su parte, el defensor solicitó la concesión de este mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. El 28 de julio de 2015 el mismo juzgado condenó a MURCIA GÓMEZ a las siguientes penas: (i) 36 meses de prisión, e (ii) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Lo anterior tras hallarlo penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado, en los términos de la negociación. El fallador de primer grado consideró improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito enlistado en el artículo 68A de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1709 de 2014.
Para el cumplimiento de la pena ordenó al INPEC el traslado desde su lugar de residencia hasta un establecimiento penitenciario. El defensor interpuso el recurso de apelación en cuya sustentación solicitó al tribunal revocar el fallo de primer grado en lo concerniente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El 25 de septiembre de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá confirmó la sentencia apelada.
Inconforme con lo decidido, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el recurrente presentó un cargo principal y uno subsidiario: Principalmente plantea la errada interpretación del artículo 63 del Código Penal, toda vez que considera inviable la remisión que el fallo hace al inciso 2º del artículo 68A ibídem, en tanto los antecedentes personales del procesado, su arraigo y la conducta post delictual permiten establecer que no requiere tratamiento penitenciario.
Entiende que la interpretación «más favorable» a los derechos de HAROLD STEVEN MURCIA, se identifica con un precedente jurisprudencial del «tribunal superior» que consideró que «en casos como este» no se prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena, citando, como apoyo de su tesis, una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, proferida dentro de un proceso por el delito de falsedad material en documento público[footnoteRef:1]. [1: De fecha 2 de mayo de 2014, dentro del CUI 110013104037201000440.] Concluye que la ejecución de la pena no es necesaria por cuanto MURCIA GÓMEZ no tiene antecedentes penales y fue condenado a 36 meses de prisión, circunstancias con las cuales se cumple el numeral 1º del artículo 63 del Código Penal, procediendo la concesión de dicho subrogado, sin que deba hacerse remisión a la prohibición establecida por el inciso 2º del artículo 68A, a pesar de que se trata del delito de hurto calificado.
En cuanto a la trascendencia del yerro, resaltó que los falladores derivaron consecuencias de la interpretación errada del artículo 63 de la Ley 906 de 2004, lo cual incidió para negar la suspensión de la ejecución de la pena. Basado en esos argumentos, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, para que se reconozca a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ el sustitutivo de la pena privativa de la libertad previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000.
Subsidiariamente, acusa la sentencia de violar directamente la ley por falta de aplicación del artículo 352 de la Ley 906 de 2004, toda vez que no se reconoció ninguna rebaja en razón del preacuerdo. Reclama la concesión de la rebaja que corresponde a las negociaciones entre el procesado y la fiscalía, pues a MURCIA GÓMEZ solo se le concedió la prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, es decir, la que legalmente se encuentra establecida para la reparación de la víctima.
Solicita casar parcialmente la sentencia, para que la Corte proceda a emitir fallo de reemplazo en el que se redosifique la pena privativa de la libertad reconociendo la rebaja establecida en los artículos 351 y 352, en concordancia con el 301 del C. de P.P. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.
De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.
Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ no reúne los requisitos para su admisión, pues aunque enuncia la interpretación errónea de los artículos 63 y 68 A de la Ley 599 de 2000, lo que objetivamente configuraría violación directa de la ley, en el subsecuente desarrollo del cargo se limita a señalar que tal decisión afectó los derechos y garantías fundamentales del procesado, alegando el supuesto «desconocimiento del precedente jurisprudencial», para lo cual cita una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, en la que, al parecer, se admite el mecanismo sustitutivo de la pena previsto en el artículo 63 a condenados por el delito de falsedad en documento público.
Olvida el demandante que solo las decisiones judiciales emanadas de una alta corte constituyen precedente jurisprudencial, es decir, tienen fuerza vinculante, por ser los órganos jurisdiccionales con facultad para fijar reglas con criterio de autoridad (CC C-634-2011): «Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante» Incluso tratándose de una decisión judicial proferida por esta Corporación, el desconocimiento del precedente jurisprudencial no es una circunstancia que estructure alguna de las causales de casación, conforme lo ha explicado la Sala en numerosas oportunidades y ahora lo reitera (CSJ SP13261-2015, 30 sept. 2015, rad 39838)[footnoteRef:2]: [2: CSJ AP, 27 jul. 2009, Rad. 31808;
CSJ AP, 30 jul. 2014, Rad. 41539; CSJ AP, 22 Oct. 2014, Rad. 43650] [E] n casación no se prueba el error del fallo invocando la aplicación del precedente sino, como resulta obvio, demostrando en debida forma la incorrección del criterio jurídico respecto del cual se plantea la inconformidad [footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 1 dic. 2010, Rad. 35383 ] Con todo, la Sala advierte la incorrección de la afirmación dirigida a convencer a esta Corporación de la existencia de una providencia del Tribunal Superior de Bogotá en la que se resolvió que a pesar de la prohibición para conceder beneficios y subrogados penales cuando la condena hubiere sido por alguno de los delitos enlistados en el artículo 68A, es viable la suspensión de la ejecución de la pena.
En efecto, la demanda trascribe apartes de una decisión en la que se sugiere ambigüedad en la redacción de los artículo 63 y 68A que eventualmente conllevaría a interpretaciones contrarias; sin embargo, convenientemente deja de lado el recurrente mencionar que en aquella oportunidad se procedió por un delito de falsedad en documento público frente al cual no existe la aludida prohibición del artículo 68A, luego, no hay similitud en los hechos del caso.
El demandante insiste en convencer a la Corte de que el procesado, a diferencia de lo concluido por el fallador, no requiere tratamiento penitenciario, por tratarse de un joven ‘delincuente primario’ que tiene trabajo y familia a la que sostiene económicamente, pero sin dar a conocer en concreto cuál es el error susceptible de ser atacado por la vía casacional.
De manera que ni el recurrente presenta el error del juzgador, ni la Corte lo advierte, puesto que es la simple y pura literalidad del artículo 68A del Código Penal, la que excluye la concesión de subrogados penales para quienes hayan sido condenados por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores y cuando la condena proceda por uno de los punibles enlistados en el inciso 2º de la citada norma, entre ellos, el hurto calificado, delito por el cual fue condenado MURCIA GÓMEZ.
Proscripción que igualmente establece el numeral 2º del artículo 63 ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que dispone: SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso… La anterior transcripción evidencia que no obstante haber sido condenado MURCIA GÓMEZ a una pena de prisión que no excede los cuatro años, este presupuesto objetivo es solo uno de los que corresponde verificar al juez cuando se trata de suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad.
Así lo consideró el Ad quem en el fallo recurrido: Se Condena a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ a 36 meses de prisión, por lo que se satisface el factor objetivo debido a que la sanción no supera los cuatro años previstos en el numeral uno del nuevo artículo 63 del Código Penal. Sin embargo, aquél está siendo juzgado por hurto calificado y agravado, de conformidad con el inciso segundo del artículo 240 y el artículo 241-10 del Código Penal, que se encuentra incluido en el inciso segundo del artículo 68A, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 que “excluyó de beneficios y subrogados penales” a quienes sean condenados por esta clase de delitos.
(…) Siempre que se examine la concesión de cualquiera de los subrogados el funcionario judicial debe efectuar un análisis del cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos que contemple la respectiva norma que los regula. No obstante, el legislador, al consagrar en el citado artículo que si la persona está siendo procesada por una conducta punible en la mencionada modalidad no se suspende condicionalmente la ejecución de la pena ni es viable la prisión domiciliaria, excluyó de valor dicho aspecto por el juez, pues anticipadamente lo hizo en la ley y le asignó una consecuencia negativa.
Frente a esa argumentación, se reitera, el impugnante no demuestra un error, sino que pretende anteponer su comprensión, según la cual, siempre que la pena privativa de la libertad impuesta no exceda de cuatro años, debe sustituirse, sin consideración de los delitos previstos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 906 de 2004, interpretación que no puede acoger la Corte, por las razones señaladas.
De otra parte, frente al ‘cargo subsidiario’ con el que el recurrente pretende la redosificación punitiva, producto del reconocimiento de la rebaja que considera le corresponde a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ por haber aceptado los cargos a través de una negociación realizada con posterioridad a la acusación, como lo norman los artículos 351 y 352 de la ley 906 de 2004, constituye una sorpresiva y advenediza alegación que deja en evidencia su falta de interés para recurrir este puntual aspecto.
Es claro, y así quedó en la audiencia en la que se verbalizó el preacuerdo, que el beneficio que recibiría MURCIA GÓMEZ a cambio de aceptar los cargos, consistiría en que el juez le impusiera el mínimo de pena permitido para el delito de hurto calificado y agravado y se le concediera el máximo (75%) de la rebaja establecida por el artículo 269 del Código Penal.
Así lo entendieron las partes e intervinientes y de esa manera lo aprobó la juez después de escuchar al defensor quien al descorrer el traslado respondió: Su señoría la defensa se encuentra totalmente de acuerdo con lo planteado por la fiscalía en el sentido del preacuerdo, básicamente porque se indemnizó a la víctima con 800.000 pesos que fueron entregados en esta sala el día de hoy.
Y que en ese orden de ideas se parta del mínimo establecido para el delito en cuestión, esto es, de ocho años para el hurto calificado, de cuatro por el agravante que nos daría doce y de ese doce se descuente el 75%. Gracias[footnoteRef:4]. [4: A partir del minuto 25:10 de la audiencia realizada el ] En consonancia con la petición de las partes y los intervinientes que requirieron la aprobación del preacuerdo en esos precisos términos, se emitió el fallo imponiendo al procesado 36 meses de prisión, resultantes de descontarle a los doce años, el 75%, quantum con el que estuvo de acuerdo el defensor, quien lo recurrió por disentir exclusivamente de los numerales 3 y 4 de la parte resolutiva, relacionados con la negativa a concederle a HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión por domiciliaria, y la orden de traslado de su residencia a un centro penitenciario.
En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ, decisión contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos ampliamente decantados por la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:5]. [5: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322, entre otros. ] De la posibilidad de casar oficiosamente.
Si bien el recurrente no cumplió con los requisitos de forma y fondo en la presentación de la demanda, la Sala advierte el deber de actuar oficiosamente para hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia, de acuerdo con la facultad que le otorga el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004.
En efecto, en este caso, aparece necesario determinar si los juzgadores desconocieron las formas propias del juicio y las garantías que le asisten al acusado, concretamente en la legalidad de la negociación realizada teniendo como base el delito de hurto (art. 239 del Código Penal), calificado por el inciso 2º del artículo 240 del Código Penal y agravado por el numeral 10º del artículo 241 ibídem, sin tener en cuenta que la imputación se formuló con la calificante prevista por el numeral 2º y no por el inciso 2º, y que, en la misma diligencia se anunció la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 268 de la misma obra, por la cuantía de lo hurtado.
Por lo tanto, una vez quede en firme esta providencia, la actuación regresará al despacho de la Magistrada Ponente para que estudie la posibilidad de la casación oficiosa, sin que medie la realización de la audiencia de sustentación de que trata el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, dado que, como ha sido el criterio reiterado de la Corte, tratándose de su intervención oficiosa no hay lugar a ella, por cuanto la misma está prevista para que se realice un debate oral en torno a la demanda admitida, el cual se descarta cuando, como en este evento, el escrito ha sido rechazado[footnoteRef:6]. [6: CSJ AP, 23 ago. 2007, rad. 28059.] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HAROLD STEVEN MURCIA GÓMEZ, por las razones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. 2. Una vez cubierto el anterior trámite, regrese la actuación al despacho de la Magistrada Ponente, con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías del procesado.
Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17