República de Colombia Corte Suprema de J usticia Revisión No. 44194 XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHÁ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5750-2014 Radicación No. 44194 (Aprobado Acta No. 318) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el Procurador Judicial II Penal 347 de Bogotá, quien actúa en pro de los intereses de XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHA, condenada en calidad de cómplice por el delito de secuestro extorsivo agravado, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y el Tribunal Superior de este mismo distrito.

I.

ANTECEDENTES: Los hechos y la actuación fueron definidos por la Corte en pretérita oportunidad de la siguiente manera: Hacia las tres de la tarde del 4 de mayo de 2007, el adolescente M. A S.O., de 16 años de edad, estudiante del Colegio (…), fue privado de su libertad luego de que la ruta escolar lo dejara cerca de su residencia ubicada en la (…).

El mismo día, un sujeto se presentó a un establecimiento de comercio de propiedad del padre de la víctima y le entregó a uno de sus empleados —AGM —, una carta remitida por el “Grupo Urbano A.U.C.” en la cual se le exigía, bajo amenaza de muerte y para la libertad de su hijo, la suma de cuatro mil millones de pesos, cantidad de dinero que a través de posteriores llamadas telefónicas, también amenazantes, fue reducida a trescientos millones de pesos.

Por las diligencias adelantadas por el Grupo GAULA de la Policía Nacional, una vez tuvo conocimiento del hecho, el 9 de mayo de 2007 desplegó un operativo en la (…) del municipio de (…) ((…)) lugar en el que fue rescatado el menor, dando captura a Miller Heregua García quien lo custodiaba. También fueron aprehendidos Carlos Julio Polo Peñate, Jairo Rioja Escobar, Ximena Alexandra Castro Viracachá y HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ.

El 10 de mayo de 2007 ante el Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá se realizó audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de los ya nombrados. El ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del delito de secuestro extorsivo agravado en concurso con hurto calificado y agravado —éste ilícito en relación con el teléfono celular que portaba la víctima—, a la vez, pidió les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva.

Los procesados no se allanaron a la imputación y el juez accedió a la medida aflictiva de la libertad solicitada. Presentado el escrito de acusación el 25 de junio de 2007, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá se llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación de acusación en los mismos términos en que fuera realizada la imputación por los delitos contemplados en los artículos 169, 170 numerales 1° y 6°, 239, 240 numeral 2° y 241 numeral 10º del Código Penal, precisando el ente acusador que concurría la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58 numeral 10° del mismo ordenamiento, ante la coparticipación criminal.

Dado que los procesados Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate aceptaron los cargos formulados por la Fiscalía respecto del delito de secuestro extorsivo agravado, se rompió la unidad procesal. El trámite continuó contra los otros enjuiciados. Una vez evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio respecto del delito contra el bien jurídico de la libertad individual, pero absolutorio en relación con el patrimonio económico por su falta de demostración, mediante sentencia de 3 de julio de 2007, se condenó a HÉCTOR FERNELLY ÁVILA RAMÍREZ, Ximena Alexandra Castro Viracachá y Jairo Rioja Escobar como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado, a las penas principales de cuatrocientos diecisiete (417) meses de prisión y multa de veintiocho mil (28.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

A los procesados se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en tanto se les absolvió del delito de hurto calificado y agravado que les fuera endilgado. En virtud del recurso de apelación promovido por los defensores de los enjuiciados, el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 16 de julio de 2008 al considerar que el procedimiento de aprehensión de los mismos por parte del personal de la policía fue ilegal ante la simulación del estado de flagrancia cuando previa aprehensión distante del lugar de los hechos fueron conducidos a la casa donde estaba retenido el menor para aparentar así la simultaneidad de la captura, excluyó por ilícitas las pruebas demarcadas con los números 5 y 6 de la Fiscalía relacionadas con los elementos materiales probatorios encontrados en poder de los acusados, específicamente un porta tarjeta simcard (para un teléfono celular) que tenía ÁVILA RAMÍREZ, así como la respuesta dada por la empresa de telefonía OLA el 28 de mayo de 2007 a la Fiscalía relacionada con la aludida porta simcard, por tratarse de una prueba derivada ilícita.

Con base en lo anterior, al revalorar el material probatorio y subsistir el testimonio incriminante de Alberto Gómez Medina, empleado del padre de la víctima y receptor de la carta extorsiva que identificó a ÁVILA RAMÍREZ como el sujeto que entregó la aludida misiva, al evidenciar que no desarrolló un rol protagónico pues su acción se limitó a dicha entrega sin que se le pudiera imputar alguna intervención en la retención o vigilancia de la víctima, lo consideró cómplice del delito de secuestro extorsivo agravado.

Igual carácter accesorio encontró en el comportamiento de Ximena Alexandra Castro por colaborar al tomar en arriendo previamente el bien inmueble donde estuvo recluido el menor, en tanto que mantuvo la coautoría respecto de Jairo Rioja por realizar algunas llamadas amenazantes exigiendo el dinero. Por lo tanto, para los dos procesados cobijados por el grado de participación accesoria les redujo las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a doscientos ocho (208) meses y quince (15) días y la multa a catorce mil (14.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así mismo, ordenó compulsar copias para investigar la actuación irregular de los miembros de la Policía en relación con la aprehensión de los procesados y de otro lado, como la inicial aceptación de cargos por parte de los imputados Miller Heregua García y Carlos Julio Polo Peñate sólo versó por el delito de secuestro extorsivo agravado, ordenó también compulsar las copias pertinentes para continuar la fase del juicio respecto del ilícito de hurto calificado y agravado que fuera objeto de acusación. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor de ÁVILA RAMÍREZ, en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 presentó demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.(CSJ SP 20 de mayo de 2009, Rad. 31127).

El defensor del procesado AVILA RAMÍREZ presentó demanda de casación contra el fallo del Tribunal, la cual fue inadmitida mediante decisión del 2º de mayo de 2009. LA DEMANDA El Procurador demandante, invoca como sustento de la demanda de revisión, la causal 7 contenida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.

Se ocupa el demandante del recuento de los hechos y de la reseña de la actuación procesal para, luego, con referencia a la causal invocada, señalar que a la procesada se le dedujo el incremento punitivo previsto en el artículo 890 de Ley 890 de 2004. Seguidamente sostiene que, mediante decisión del 2 de febrero de 2013, radicación 33254, la Corte hizo precisión en torno a la aplicabilidad de la Ley 890, respecto de los delitos de que trata la Ley 1121 de 2006, a continuación cita aparte de la citada decisión y concluye que, dado que la señora CASTRO VIRACACHÁ, " fue condenada por el punible de secuestro extorsivo, la inaplicabilidad del aumento punitivo que para este delito estableció el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, resulta compatible con los fundamentos jurisprudenciales traídos a colación por esa Alta Corporación en la providencia que se viene comentando y, en consecuencia, se hace merecedora a que se le "redosifique" el quantum de la pena que le fue impuesta para ajustarla a la dosimetría que para su caso particular resulta ajustada a la ley que regulaba la conducta.

" Adjuntó la siguiente documentación: (i). Copia del auto del 1 de julio de 2004, mediante el cual el Procurador General de la Nación lo comisiona para presentar la demanda de revisión. (ii). Sentencias de primera y segunda instancia con la respectiva constancia de ejecutoria, además de la decisión mediante la cual se inadmitió la demanda de casación. I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la acción incoada, como quiera que el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 la habilita para ello por estar dirigida la acción de revisión contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2. Como tantas veces se ha dicho, la acción de revisión debe ser entendida como una excepción a la inmutabilidad que informa la cosa juzgada, cuyo propósito es restablecer el equilibrio que deriva de la realización de los valores justicia y verdad.

Aún amparada en la autoridad de la cosa juzgada, una decisión injusta, repugna al orden superior de las cosas; de manera que si uno de los fines esenciales del Estado de que se ocupa el artículo 2º de la Constitución Política es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ese texto superior y asegurar la vigencia de un orden justo, ello justifica la acción de revisión. 3.

De acuerdo con el artículo 194 ibídem, la acción de revisión se promoverá por medio de escrito dirigido al funcionario competente y deberá contener: i). La determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo. ii). El delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión. iii).

La causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud. iv). La relación de las evidencias que fundamentan la petición. Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de única, primera y segunda instancia y constancias de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda.

El incumplimiento de tales presupuestos formales conllevará a la inadmisión de la demanda. De otro lado, prevé el artículo 195 de la ley procesal penal que también habrá lugar a la inadmisión, cuando la causal invocada aparezca manifiestamente improcedente. En el caso sub judice, se advierte de entrada, que el demandante dice orientar la demanda tan sólo contra la decisión de segunda instancia, cuando en verdad ella debió haberla dirigido contra las tres decisiones que definen con carácter definitivo la situación de la procesada, es decir, las sentencias de primera y segunda instancia y la decisión que inadmite el recurso de casación, en la que igualmente se exteriorizan manifestaciones que comprenden la totalidad de la actuación y la legalidad de la misma, juicios que abarcan igualmente, la legalidad de la pena tasada.

De manera que si las tres decisiones se integran como una sola, contra todas debe direccionarse la demanda. Cabe destacar que el punto que es objeto específico de la demanda es aquel que tiene que ver con la imposición de un incremento punitivo, sobre el cual coinciden los fallos de primer y segundo grado. De otra parte, es criticable la precariedad argumentativa de la demanda, de manera que deficiente es la motivación acerca de la procedencia de la causal, así como el desarrollo de la misma en aras de persuadir al juzgador de la necesidad de dar inicio a la acción de revisión. En el presente caso, el demandante Procurador se limita a indicar que se produjo un cambio jurisprudencial, cita un párrafo de dicha decisión y seguidamente sostiene, sin fundamentación alguna, que la pena impuesta a la condenada debe redosificarse.

Se desconoce en tal proceder el carácter rogado de la acción de revisión, que comporta la obligación del demandante de desplegar un discurso razonable, tendiente a señalar por qué es procedente el inicio de la acción de revisión y la probabilidad de que la causal invocada debe prosperar. Estas falencias se ponen de manifiesto en la invocación de la causal, en la medida en que, si bien es cierto, se produjo el cambio jurisprudencial referido, el mismo no resulta aplicable al caso, conforme pasa a verse: En efecto, a través de la decisión del 27 de febrero de 2013, radicación 33.254, la Corte concluyó que en cuanto concierne a los delitos referidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no se aplican los incrementos punitivos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004.

Sin embargo, en el caso sub examine, si bien nos encontramos frente a un delito enlistado en la norma aludida, la variación jurisprudencial no deviene aplicable al mismo, en cuanto, en la decisión mencionada se estableció que el incremento establecido en la Ley 890 no procede para aquellos casos en que el reo se ha sometido a cualquiera de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, vale decir, allanamiento a cargos o preacuerdos con la Fiscalía. Es evidente que, en el caso que se estudia, y que constituye la materia de la demanda de revisión, el proceso concluyó de manera ordinaria, esto es, luego de que la procesada fuese vencida en juicio y declarada responsable, una vez agotadas las etapas procesales correspondientes.

Y, ello es así, en cuanto como se explica en la misma decisión, el acrecentamiento de las penas que impone la Ley 890, conlleva a la consagración de los mecanismos de terminación anticipada, que buscan premiar a quien siendo procesado, renuncia a sus garantías y decide colaborar con la justicia, permitiendo la terminación de un juicio rápido y eficaz, en el cual ha sido determinante la aceptación de responsabilidad.

Así, se consideró en la referida decisión: Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

(Subrayas ajenas al texto original). (CSJ SP, 27 Feb de 2013, Rad. 33.254). Posteriormente, sobre el mismo aspecto, ha reiterado la Corte: “[…] el apartado transcrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.

“Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

“Pues, de no ocurrir así quedaría huérfana de soporte la tesis que gobierna la jurisprudencia examinada, que tiene como objeto central de definición la imposibilidad de incrementar penas de Ley 890, a quienes no acceden a la justicia premial. (C.S.J. SP, 19 Jun. de 2013 Rad. 39719. En el mismo sentido véanse radicaciones 42041 del 11 de Dic. de 2013 y 41286 del 2 de Abr. de 2014) Así las cosas, se concluye que, dado que en el sub judice no se cumple con el aludido presupuesto, la causal deviene manifiestamente improcedente, lo cual impone la inadmisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el Procurador Judicial II Penal 347 de Bogotá, en defensa de los intereses de la sentenciada XIMENA ALEJANDRA CASTRO VIRACACHÁ, con base en las consideraciones plasmadas en precedencia. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO IMPEDIDO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER IMPEDIDA MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Se omite identificar al adolescente víctima, así como a su padre, por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34 de 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar “medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad ”, además, para evitar nuevamente su victimización en concordancia con lo normado en los artículos 47, numeral 8°; 192 y 193, numeral 7º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

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