Casación 49461 Edicson Alfonso Torres Jiménez JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP5749-2017 Radicación n.º 49461 (Acta n.° 290) Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Edicson Alfonso Torres Jiménez contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá modificó parcialmente la decisión de primer grado que condenó anticipadamente al mencionado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y le negó el beneficio de la prisión domiciliaria.

II. H E C H O S Con sustento en la información suministrada a la SIJIN-MEBOG por una fuente anónima que dio cuenta de la existencia de una organización delictiva dedicada al hurto de usuarios del sistema bancario, en la modalidad de fleteo, hacia las 19:35 hr. del 5 de agosto de 2015, en la calle 25F con transversal 84B de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional dieron captura a Edicson Alfonso Torres Méndez y Jonathan Ortiz Trillos en momentos en que se transportaban en el vehículo taxi marca Hyundai, de placas TEO-662, en cuyo interior, de forma mimetizada y a la altura del velocímetro, se halló un revólver marca Indumil, modelo Cassidy, calibre 0,38 Special con 6 cartuchos, del cual los ocupantes no mostraron permiso para su porte.

En estas condiciones, los mencionados fueron capturados y enterados de sus derechos. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada celebrada el 6 de agosto de 2015, el Juzgado 48 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá legalizó la captura de Edicson Alfonso Torres Jiménez y Jonathan Ortiz Trillos, y por petición de la fiscalía le dio la libertad a este último. El ente acusador le imputó a Torres Jiménez los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, según el verbo rector “ portar ”, y receptación (artículos 365-2º, modificado por el art. 19 de la Ley 1543 de 2011, y 447 del Código Penal), cargos que aquel no aceptó. Enseguida, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.

El 3 de noviembre de 2015, el Fiscal 187 Seccional de la Unidad de Seguridad Pública radicó el acta de allanamiento suscrita con Edicosn Alfonso Torres Jimènez, según la imputación jurídica reseñada en precedencia, lo que dio origen al rompimiento de la unidad procesal. 2. Tras la reiterada inasistencia del procesado a las audiencias programadas, el 22 de febrero de 2016, ante el Juzgado 7º Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, la fiscalía solicitó la nulidad de la aceptación de cargos, en lo referente al delito de receptación; la formulación de acusación, por el delito consagrado en el artículo 365-2º del Código Penal, modificado por el art. 19 de la Ley 1543 de 2011, fue celebrada el 8 de abril de 2016.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 1 de junio siguiente; en ella, la fiscalía y la defensa estipularon la plena identidad del acusado. El 23 de junio de 2016, las partes radicaron acta de preacuerdo, en virtud del cual Torres Jiménez se declaraba responsable del delito antes mencionado, según la agravación prevista en el numeral 1º del art. 365 del C. Penal, con el único beneficio de la aplicación de la pena prevista para el cómplice (artículo 30, inciso segundo de la Ley 599 de 2000), “ aclarando el señor fiscal que la pena que la pena no hacía parte de los términos del preacuerdo, dejándola a discrecionalidad del juez ”.

Tras la persistente inasistencia del procesado, la audiencia de su verificación ocurrió el 3 de agosto de 2016. 3. En decisión anticipada del 18 de agosto de 2016, el Juzgado 7º Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá condenó a Edicson Alfonso Torres Jiménez a la pena principal de 60 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, en los términos preacordados.

Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria. La sentencia de primer grado fue apelada por la defensa, particularmente en lo relativo a la individualización de la pena privativa de la libertad y la no concesión de la prisión domiciliaria. El Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 30 de septiembre de 2016, modificó la providencia recurrida, en el sentido de imponerle al procesado la pena de 54 meses de prisión, al tiempo que la confirmó en cuanto a la negativa del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. En contra de lo resuelto por el ad quem, el apoderado del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna.

IV. LA DEMANDA A través de un cargo único, “ considera la defensa que se vulneró lo preceptuado en el art. 181 nº 1 C.P.P., Ley 906 de 2004 ”. El censor alega que la falta de aplicación, interpretación errónea de una norma genera violación directa al no concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o el beneficio de la prisión domiciliaria, pues de esta manera se desconocen los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, “ más aún cuando se siguen cumpliendo los requisitos plasmados en el art. 314 nº 1, en concordancia con el 461 del C. de P. P. ”.

Agrega que la concesión del beneficio se limitó “ a la valoración subjetiva del funcionario en lo que atañe a los informes generados por el INPEC, los cuales jamás fueron trasladados a la defensa, donde al parecer se informa que mi prohijado no fue encontrado en su domicilio, situación que tampoco conoce mi prohijado, violando el derecho de contradicción para de esta forma establecer que esta persona necesita tratamiento intramural, muy a pesar de haberse arrepentido ante la administración de justicia ”.

Invoca el principio de igualdad y alega que existen mecanismos constitucionales para su protección. Dice no entender cómo es que un Estado garantista no le brinda a la persona la posibilidad de recibir beneficios de alternatividad penal. “ En este orden de ideas –asegura el censor- todo delito es reprochable para el juzgador y la persona que lo comete debe ser condenada a pagar una pena porque así lo considera ”.

Sostiene que “ prima la libertad y por eso toda persona es digna de que el Estado le brinde una oportunidad ”. Apunta que su asistido está identificado, se encuentra en detención preventiva en su domicilio, y que por eso merece la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 de la Ley 1709 de 2014. El demandante le pide a la Corte que case la sentencia impugnada, la revoque parcialmente y conceda al procesado la prisión domiciliaria.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente carece del rigor argumentativo que debe regir su presentación. El cargo aparece deficientemente postulado y el libelista, aparte de lamentar que a su asistido no se le hubiera concedido el sustituto penal de la prisión domiciliaria, no formula razonamiento alguno orientado a demostrar el desacierto en el juicio de juzgador. 1.

Por evidente falta de sustrato argumentativo, es bien poco lo que la Corte puede agregar a las falencias reseñadas en precedencia. La causal de casación alegada -violación directa de la ley sustancial que condujo a la negación de la prisión domiciliaria- obligaba al demandante a demostrar que la sentencia fue el producto de la aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de un precepto de naturaleza sustancial.

Para ello, era su deber enseñar de qué manera el juicio del sentenciador fue equivocado a la hora de negar el aludido sustituto y cómo la citada equivocación determinó la violación del precepto sustancial. Nada de lo anterior lo cumplió el libelista, pues en su escueto y deficiente escrito se abstiene de precisar la norma sustantiva trasgredida y de precisar el sentido de la violación, al tiempo que se limita a lamentar que el fallador hubiera negado el beneficio, a asegurar que su asistido es merecedor de él, y a invocar principios orientadores del proceso penal cuya vulneración no acredita. 2.

Lo cierto fue que el Tribunal encontró que se hallaban cumplidos los requisitos objetivos consagrados en los numerales 1º y 2º del artículo 38B del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014 (que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos y que no se trate de uno de los delitos fijados en el inciso 2º del art. 68ª del C. Penal).

Pero no encontró demostrado el requisito previsto en el numeral 3º, esto es, el arraigo familiar y social del condenado, por las siguientes razones: i) con ocasión del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el defensor nada dijo del domicilio real o posible del procesado, y ni siquiera acreditó algún vínculo de aquel con la comunidad, ii) no se tenía certeza del lugar de residencia del procesado, pues este indicó una dirección diferente a la indicada por la fiscalía; iii) personal del INPEC realizó visitas al inmueble ubicado en la dirección suministrada por Torres Jiménez, pero no lo encontró allí; en una oportunidad los funcionarios fueron atendidos por el hermano de aquel, quien manifestó desconocer su paradero.

Por todo lo anterior, el juzgador concluyó que no existían elementos de juicio que permitieran suponer fundadamente que el mencionado acataría la prisión domiciliaria, si acaso se le concediera. Ningún planteamiento realizó el casacionista para demostrar que en las juiciosas y ponderadas apreciaciones del fallador, mediante las cuales sustentó el incumplimiento de uno de los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, existió un error de aquellos susceptibles de ser remediados en sede de casación. Nada consigue con alegar que al procesado se le debe otorgar el sustituto penal porque se encuentra en detención preventiva en su domicilio, pues los presupuestos para obtener el sustituto penal son bien diversos de los que hacen posible el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. 3.

Si bien es cierto que el libelista aduce que la decisión cuestionada fue adoptada con fundamento en elementos de juicio que no le fueron trasladados, también lo es que semejante afirmación es del todo falsa, pues los informes rendidos por el personal del INPEC, en los que se deja constancia de la ausencia de Torres Jiménez del lugar de reclusión, obran en la carpeta a folios 46,47, 53 y 54, desde antes de que se surtiera la audiencia preparatoria; adicionalmente, en audiencia preliminar del 11 de julio de 2016 a la que asistió el defensor que hoy funge como casacionista (fl. 66 de la carpeta), el juez de la causa dejó constancia del informe del INPEC sobre el no cumplimiento de la detención domiciliaria.

En estas condiciones, la alegación del demandante es mentirosa. En todo caso, si el censor pretendía que la circunstancia mencionada se erigiera como motivo de casación, ha debido -aparte de respetar la realidad procesal- formular el reproche no a través de la causal 1ª de casación sino de la 3ª, esto es, como una violación indirecta, por vía de alguna de las modalidades de los errores de hecho de derecho, pues -tratando la Corte de encontrar en la demanda el fundamento de que carece-, la violación normativa podría ser el resultado de un yerro probatorio.

En estas condiciones, la demanda no es más que un deficiente alegato de instancia que solamente muestra el desacuerdo del defensor con una determinación adoptada en la sentencia, pero del todo inepta para acreditar en ella un error evidente y trascendente. 4. Queda por reiterar que la sentencia de instancia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; de suerte que el juicio de constitucionalidad y legalidad a que se somete en virtud del recurso extraordinario no se puede edificar sobre nuevas apreciaciones probatorias o sobre el personal juicio jurídico del demandante.

No es de recibo -como en este caso lo pretende el demandante- emplear la casación para formular una discrepancia genérica con la visión probatoria del sentenciador, ni con el fin de tratar de convencer a la Corte de que otra apreciación o un distinto juicio jurídico es viable, como tampoco para edificar el ataque en irritualidades insustanciales; la demanda debe orientarse a demostrar de manera clara y precisa la ilegalidad del fallo y su incidencia en un aspecto sustantivo, todo ello a través de la demostración de alguna de las diferentes causales que hacen procedente la casación, según los lineamientos decantados por la jurisprudencia. Así, el deber del recurrente extraordinario en esta sede no es, como parece entenderlo el impugnante, el de plantear su inconformidad con la sentencia y trasladar a la Corte la carga de examinar el pronunciamiento de instancia en busca de algún motivo que amerite realizar su corrección en esta sede, sino que le era exigible elaborar un riguroso argumento idóneo para mostrar la causal y el motivo de casación seleccionados, toda vez que el recurso es estrictamente rogado y por razón del principio de limitación no puede esta Colegiatura entrar a realizar el estudio jurídico que solamente le compete al interesado. 5.

En conclusión, por carecer de una debida fundamentación la demanda será inadmitida conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Edicson Alfonso Torres Jiménez.

Contra la anterior decisión procede el recurso de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2