República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44.222 Eduardo Enrique Esquea Varela CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5745-2014 Radicación N° 44.222 (Aprobado Acta N° 318) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Enrique Esquea Varela contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que revocó la de carácter absolutorio proferida el 28 de octubre de 2013 por el Juzgado Penal del Circuito de Fundación (Magdalena) para condenarlo, junto con Isaad Alfonso Medina Cantillo, por el delito de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 10 de marzo de 2013, entre las 10:00 y 11:00 p.m., Carlos Pertuz Pérez fue conducido por Eduardo Enrique Esquea Varela e Isaad Alfonso Medina Cantillo hacia el Cementerio Central de Pivijay, lugar en el que fue doblegado con apoyo de otros sujetos no identificados. Enseguida, el segundo lo obligó, por la fuerza, a abrir la boca y el primero le suministró dos jeringas de una sustancia amarillenta, que, al parecer, era Lorsban, luego de lo cual lo abandonaron a su suerte.

Tras recorrer algunos metros, Pertuz Pérez fue auxiliado por dos personas que transitaban por el lugar –Luis Carlos Ternera y José Carlos Mena- y conducido al Hospital Santander Herrera de la localidad, donde recibió atención primaria de urgencias. Una vez estabilizado se lo remitió a la unidad de cuidados intensivos del Hospital Troconis de Santa Marta. 2.

El 21 y 22 de marzo de 2013 –en audiencias diferentes-[footnoteRef:1], ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Pivijay, el Fiscal Segundo Local de ese municipio les imputó a Isaad Alfonso Medina Cantillo y Eduardo Enrique Esquea Varela el punible de homicidio, agravado, en grado de tentativa, previsto en los artículos 103, 104.7, 27 y 29 del Código Penal, en calidad de coautores, cargo que no admitieron[footnoteRef:2].

En la misma oportunidad se legalizó su captura y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. [1: Cfr. folios 9-11 del cuaderno principal. El dato sobre la fecha de realización de las audiencias concentradas respecto de Eduardo Enrique Esquea Varela se extrajo del escrito de acusación. Cfr. folio 25 ibidem.] [2: Cfr. folios 9-10 de la carpeta principal.] 3.

El 20 de mayo de dicha anualidad, el Fiscal 28 Seccional de Pivijay presentó el escrito de acusación por el injusto de homicidio imperfecto, conforme a los cánones 103 y 27 ejusdem [footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 24-28 ibidem.] 4. El mismo documento fue adicionado el 8 de julio de ese año para agregar algunos elementos materiales probatorios[footnoteRef:4].

En igual fecha, con la dirección del Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Fundación, se verbalizó el cargo por homicidio, agravado, en la modalidad de tentativa, en los términos de la imputación[footnoteRef:5]. [4: Cfr. folios 29-31 ibidem.] [5: Cfr. folios 40-41 ibidem. Se precisa que, si bien el acta de la audiencia de formulación de acusación alude al delito de homicidio tentado en su modalidad simple, el registro magnetofónico indica que la Fiscalía elevó cargos, en la modalidad agravada.

Cfr. minutos 16:23-18:02 del CD de la audiencia de formulación de acusación. ] 5. El 8 de agosto ulterior se llevó a cabo la audiencia preparatoria[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 45-49 ibídem.] 6. El 10 de septiembre posterior se dio inicio al juicio oral[footnoteRef:7] que culminó al día siguiente, ocasión en la que el juzgador anunció que el sentido del fallo era absolutorio[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folios 66-68 ibidem.] [8: Cfr. folios 71-72 ibidem.] 7.

Mediante sentencia del 28 de octubre de 2013, el Juez de conocimiento absolvió a los procesados[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 108-137 ibidem.] 8. Recurrida esta decisión por el representante de la Fiscalía, fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta en el sentido de condenar a Eduardo Enrique Esquea Varela e Isaad Alfonso Medina Cantillo, en calidad de coautores del injusto de homicidio, agravado, en grado de tentativa, a la pena principal de doscientos cuatro (204) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción privativa de la libertad[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 178-195 ibídem.] 9.

La defensora contractual de Esquea Varela interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:11] y ante la renuncia de dicha profesional del derecho, luego de una prórroga autorizada por el juez plural[footnoteRef:12], un defensor público presentó el libelo correspondiente[footnoteRef:13]. [11: Cfr. folio 200 ibidem.] [12: Cfr. folios 217-220 ibidem.] [13: Cfr. folios 233-240 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar a las partes y a la sentencia impugnada, el recurrente sintetiza la cuestión fáctica y, en el acápite dedicado a la actuación procesal, resume los testimonios de la víctima y de los médicos Eduardo Villa Jiménez y Mario Barbosa Lidueñas.

Enseguida, postula un cargo al amparo de la causal primera, pero también invoca el motivo tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dado el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En aras de demostrar el reproche, critica al Tribunal por «valorar sesgadamente»[footnoteRef:14] las declaraciones atrás señaladas, que sirvieron de único soporte a la sentencia, y por vulnerar las garantías descritas en los artículos 7, 8, 10 y 23 sobre presunción de inocencia e in dubio pro reo, defensa, actuación procesal y cláusula de exclusión, respectivamente, como consecuencia de condenar a su prohijado sin que obre ningún dictamen de médico toxicólogo, que hubiese sido sometido a contradicción. [14: Cfr. folio 235 ibidem.] El letrado exhibe su preocupación porque no se hizo nada para verificar las citas de los procesados, en especial, en cuanto se refiere a los lugares donde dijeron estar y destaca las contradicciones en que incurrieron Carlos Pertuz Pérez (víctima) y su padre Roberto Antonio Pertúz Acuña, las cuales cataloga de severas, relativas a la forma en que habría sido contactado el ofendido por Isaad Medina –telefónicamente o en su casa-, la ingesta de bebidas alcohólicas por parte del ofendido, el número de personas que lo agredieron y el sujeto que le obligó a ingerir el veneno, al punto que, en el juicio, fue necesario impugnar la credibilidad de Pertuz Acuña. En criterio del libelista, el ad quem apreció inadecuadamente los testimonios de los aludidos galenos, pues el internista –Mario Barbosa Lidueñas- no tomó la muestra del líquido expulsado por la víctima a fin de conocer la sustancia con la que se intoxicó y el otro médico no ordenó el examen toxicológico, situación que se extendió al Hospital de tercer nivel de Santa Marta donde no se le hizo ningún análisis de laboratorio, luego, «nunca se logro (sic) probar en el proceso si el afectado consumió una sustancia nociva para su salud y que se trataba del veneno Lorsban, del cual se habla en el proceso con base en solas suposiciones por el supuesto olor presente en el centro asistencial donde fuera atendido el afectado.»[footnoteRef:15] [15: Cfr. folio 236 ibidem.] Para el censor, dichos profesionales no son peritos sino testigos.

De otro lado, asevera que Elkin Salgado Suarez se contradijo cuando señaló que no había enemistad entre Esquea y la víctima pero que sí había amenazas y cuestiona que no se haya tenido en cuenta el relato de Isaad Alfonso Medina, quien sostuvo que «no había estado en la casa de la víctima, porque estaba trabajando en el bar la tormenta, y que EDUARDO ESQUEA a esa hora estaba dormido luego de parrandear en su casa porque le tocaba madrugar a Santa Marta a una capacitación y que CARLOS estaba celoso porque CARLOS MARIO iba a su casa»[footnoteRef:16]. [16: Ibidem. ] Igualmente, reprueba a la colegiatura por desconocer las críticas a la validez del testimonio realizadas por el a quo y, en general, por ignorar su estudio probatorio, en el que se censura la labor investigativa del ente acusador, el cual no logró determinar científicamente, a través de una prueba de toxicología, el producto suministrado al ofendido, máxime cuando se supuso a partir de los referidos testimonios que el líquido era «lorban (sic)» [footnoteRef:17], conclusión que a juicio del letrado es «absurda e inadmisible en pleno siglo XXI donde hay tantos adelantos en la ciencia médica»[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 237 ibidem.] [18: Ibidem.] Agrega que no se pudo acreditar la idoneidad de la conducta -aspecto analizado por el juez unipersonal-, en tanto no se logró establecer cuál fue la sustancia que causó la intoxicación a Carlos Pertuz Pérez, ni la letalidad de la misma.

En este punto, destaca que ni siquiera se aportó la historia clínica para probar su verdadero estado de salud. A juicio del demandante, el testimonio único de la víctima no es suficiente para emitir fallo condenatorio, dadas las inconsistencias en que incurrió sobre el número de atacantes -3 o 4- y la persona que le hizo ingerir la sustancia –un tercero o Eduardo Esquea Varela -, discordancias que le restan credibilidad a su dicho y generan duda.

Luego de resaltar los fundamentos del fallo de primera instancia, en particular, la referencia, a partir de la doctrina –Framarino dei Malatesta-, a la necesidad de tener como sospechoso al testimonio de quien habiendo sido agredido, carece de la serenidad necesaria para tener una percepción exacta de las cosas, el libelista reprueba al juez plural porque se alejó de la sana crítica como método de valoración probatoria e indica que no se estableció ningún móvil que llevara a los acusados a atentar contra la vida del agredido, habida cuenta que entre él y los enjuiciados no existía ningún problema.

Solicita casar «el injusto fallo impugnado, y hierros (sic) causados en la decisión de segunda instancia para en su lugar ABSOLVER A EDUARDO ENRIQUE ESQUEA VARELA o nulitar lo actuado»[footnoteRef:19]. [19: Cfr. folio 239 ibidem.] De ser «insuficiente [su] interpretación»[footnoteRef:20] pide casar la sentencia, apelando al principio de caridad, a la función unificadora de la Corte y a los estándares internacionales. [20: Ibidem.] CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido canon 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, aquella debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa, además de evadir la obligación de señalar con precisión la finalidad perseguida con el recurso, de las descritas en el aludido precepto 181, no satisface los requisitos mínimos que exige el artículo 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Inicialmente, es indispensable destacar que aun cuando la Corte cuenta con la facultad oficiosa de admitir a trámite una demanda que no satisface los presupuesto de lógica y debida argumentación previstos en la última norma, esta es una potestad discrecional que no responde a la solicitud que con esa pretensión formule el recurrente, ya que por virtud del principio de limitación, la Sala está impedida para reformular o construir la demanda y el censor tiene la carga de elaborarla respetando todos aquellos parámetros. 2.2.

Hecha esta precisión, está bien decir que resulta clara la violación del principio lógico de no contradicción, habida cuenta que el demandante se apoyó en la causal primera de casación, que regula la infracción directa de la ley sustancial, pero, a renglón seguido, invocó la tercera que consagra la violación indirecta, derivada del manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, desconociendo con ello que cada uno de esos motivos de ataque responde a unas reglas de postulación y argumentación diversas.

Tal desacierto se incrementa cuando se advierte que, indistintamente, reclamó como solución del caso, la casación del fallo impugnado a fin de lograr la absolución de su representado o la nulidad de lo actuado, pretensión ésta que además de ser contradictoria, ignora que la prosperidad del reproche, en los términos expresados de manera general en la demanda, exigiría la emisión de fallo de reemplazo y no la anulación de las diligencias, amén que, en parte alguna del libelo demuestra o siquiera postula la incursión en un vicio in procedendo. 2.3.

Dejó de lado, asimismo, el deber de identificar el tipo de error de hecho o de derecho en que se funda, así como la modalidad específica de yerro (falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad), lo cual dificulta el examen de admisión de la Corte, de cara a los requisitos lógico argumentativos que rigen cada uno de esos sentidos de ataque. 2.3.1.

Es así que, el censor se muestra inconforme con la credibilidad asignada a los testimonios de la víctima y de los médicos Mario Barbosa Lidueñas –general del servicio de urgencias- y Eudaldo Villa Jiménez –internista-[footnoteRef:21], valor suasorio que no es susceptible de ser acusado en casación, salvo que se demuestre, a través del error de hecho por falso raciocinio, la lesión severa de las leyes de la sana crítica, lo que aquí no aconteció, pues el libelista, únicamente, se limita a señalar que tal método de persuasión racional se incumplió pero, de modo alguno, identificó cuál es la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia aplicado indebidamente, o excluido de manera inadecuada. [21: Se precisa aquí que el censor, en la demanda, invirtió las especialidades de los dos médicos.] No puede perderse de vista, en este punto, que la simple disparidad de criterio con las razones de los juzgadores no constituye motivo de ataque casacional.

Es obligación del recurrente ilustrar a la Sala, sobre el axioma racional infringido y la trascendencia de tal dislate en el sentido final del fallo acusado. Lo demás, no constituye más que una opinión particular capaz de ser enervada como alegato de libre factura en el ámbito de los jueces de conocimiento, pero jamás en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que precede la sentencia de segunda instancia. Y es que si el abogado tenía alguna prevención respecto de las contradicciones en que incurrieron la víctima -Carlos Pertuz Pérez- y su padre -Roberto Antonio Pertuz Acuña-, las cuales cataloga de severas, relativas a la forma en que habría sido contactado el ofendido por Isaad Medina –telefónicamente o en su casa-, la ingesta de bebidas alcohólicas por parte del ofendido, el número de personas que lo agredieron y el sujeto que le suministró el veneno -al punto que, en el juicio, fue necesario impugnar la credibilidad de Pertuz Acuña-, es lo cierto que el profesional del derecho estaba conminado a probar, a luz de alguna ley de la sana crítica y, concretamente, de los presupuestos que rigen la valoración del testimonio, descritos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, que siempre es inviable conferirle credibilidad a un testigo que incurra en inconsistencias.

Al profesional del derecho le bastó remitirse a los motivos del juez de primer nivel, para quien debe tenerse como sospechoso el testimonio único de la víctima, dada la falta de serenidad de quien, habiendo sido agredido, no podría tener una percepción exacta de las cosas, lo cual descarta la pacífica jurisprudencia de la Corte según la cual: (…) si bien pretéritas reglas de valoración probatorias se basaban en el principio de "testis unus testis nullus", (un solo testigo, testigo nulo) desechando en sistemas tarifados el poder suasorio del declarante único, ahora, con la libre valoración acogida en nuestro medio procesal la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de interés en el proceso o demás circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia que permita llegar al estado de certeza.

(CSJ AP, 4 ag. 2010, rad. 33.997) Nótese, en este punto, cómo, de espaldas al fallo de segundo grado, el libelista omite, convenientemente, toda consideración frente a los razonamientos del ad quem, que sobre el particular, sostuvo que si bien están acreditadas algunas discordancias en el relato del ofendido, ellas no son relevantes, habida cuenta que la atribución de responsabilidad se hizo a título de coautoría y que la versión del agredido es coincidente en lo sustancial y la entrevista inicial fue rendida cuando la víctima estaba hospitalizada y más concretamente entubada.

Así se expresó el juez plural: Ahora bien, en lo que tiene que ver con los argumentos del a quo relativos a que la víctima incurrió en imprecisiones que generan duda a favor de MEDINA CANTILLO y ESQUEA VARELA, la Sala estima que si bien estas existieron, pues está claro que los defensores impugnaron la credibilidad de Pertuz Pérez en cuanto a si ISAAD ALFONSO MEDINA CANTILLO lo había ido a buscar a su casa o lo había llamado telefónicamente y respecto al número de personas que lo atacaron y la persona que le suministró la sustancia amarillenta en su boca, el deponente en aspectos sustanciales fue claro y enfático en señalar a los dos procesados como las personas que en el Cementerio municipal de Pivijay – Magdalena lo sometieron, lo hicieron ingerir una sustancia tóxica y lo abandonaron a su suerte.

Para la Sala las imprecisiones versan sobre aspectos circunstanciales, pues si eran una o dos las personas que junto a los procesados sometieron a la víctima, si fue ESQUEA VARELA o uno de los desconocidos el que le suministró la sustancia en la boca, o si MEDINA CANTILLO lo citó o lo fue a buscar a su casa, nada cambian el señalamiento directo que Pertuz Pérez realizó contra los procesados, quienes son coautores del punible de HOMICIDIO AGRAVADO, en grado de TENTATIVA, máxime si se tiene en cuenta que la impugnación de la credibilidad del testigo se dio a través de una entrevista que rindió la víctima cuando se encontraba hospitalizada, la cual ni siquiera pudo firmar porque su estado de salud no se lo permitió e incluso escuchándose en algún aparte de su dicho en juicio oral que se encontraba entubado y que sus manos no le daban para firmar[footnoteRef:22], aspectos a tener en cuenta para valorar su testimonio. [footnoteRef:23] [22: Sesión de juicio oral de 10 de septiembre de 2.013, Minuto 01:58:30.] [23: Cfr. folios 16-17 de la sentencia de segunda instancia a folios 192-193 del cuaderno principal.] 2.3.2.

Ahora, si de lo que se trataba era de acreditar la valoración sesgada[footnoteRef:24] de las declaraciones de la víctima y los médicos que lo atendieron, le correspondía al letrado acudir al error de hecho por falso juicio de identidad, señalando cuál es el aparte de tales versiones cercenado, adicionado o distorsionado, la apreciación que sobre el particular efectuó el ad quem y la incidencia del presunto yerro en el fallo demandado.

Con nada de ello cumplió el demandante. [24: Cfr. folio 235 ibidem.] 2.3.3. Así mismo, observa la Sala que el jurista se apoyó en la cláusula de exclusión probatoria para reprobar la emisión de fallo de condena sin contar con dictamen médico toxicológico, sometido a contradicción que identificara la sustancia química empleada. Tal proposición exhibe una doble falencia. De un lado, la referencia a la regla de exclusión supone la existencia de una prueba viciada de ilicitud o ilegalidad que demanda la postulación de un error de derecho por falso juicio de legalidad, yerro que no solo no enuncia así el defensor, sino que tampoco demuestra, pues de manera alguna, especifica cuál es la pauta normativa de producción o aducción al proceso quebrantada en el caso concreto, y la Corte no pude suponerlo sin transgredir el principio de limitación que rige el recurso.

Y, de otro, es nítido que, en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, la falta de decreto y práctica de una prueba porque la parte a la que le interesa no la descubre, no solicita su práctica o no la incorpora al juicio, no constituye ningún yerro susceptible de ser acusado por ilegalidad o ilicitud, pues tratándose de un régimen de partes, atravesado de manera transversal, por el principio de igualdad de armas, no es viable cuestionar la mayor o menor labor investigativa del ente acusador, ya que, en igualdad de condiciones, cada uno de los extremos de la pretensión punitiva están habilitados para recaudar y allegar al debate oral los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que puedan servirle de base a su respectiva estrategia acusatoria o defensiva y a su teoría del caso.

En efecto, la ausencia de práctica de un medio de conocimiento, con eventual entidad para acreditar un supuesto fáctico jurídicamente relevante, a lo sumo, la única sanción que podría generarle a la parte, es la de no probar el hecho para el que aquel estaba destinado, lo cual no sucedió en el caso de la especie, toda vez que, contrario al querer de la defensa, la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad que le asiste a su prohijado en la misma se acreditó a través de otros elementos de persuasión, que no por ser de carácter testimonial impidieron llegar a la convicción requerida para emitir fallo condenatorio.

Ciertamente, el jurista parece desconocer que, el principio de libertad probatoria, descrito en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, permite llegar al conocimiento de los hechos a través de cualquiera de los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso. Sobre el particular ha decantado la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 1 mar. 2012, rad. 33.920): Esto significa que con pretensión de generalidad en materia penal se puede emplear cualquier medio probatorio de los autorizados en el estatuto procedimental para acreditar los hechos y circunstancias atinentes al objeto de la investigación y juzgamiento, sin más límites que los de respetar la legalidad en la producción e incorporación del elemento de persuasión al proceso, con expresa precaución de garantizar la vigencia de los derechos esenciales del ciudadano y satisfacer los atributos propios de la prueba en términos de relevancia, estos son, la pertinencia, la conducencia y la utilidad del medio de convicción frente al objeto de prueba.

Lo dicho en precedencia determina que la apreciación conjunta de los medios de convicción se haga por el juez de conocimiento de forma autónoma conforme a las reglas de la sana crítica. Solo por excepción, el legislador ha impuesto ciertas tarifas legales, como ocurre en el sistema procesal del 2000 con la imposibilidad de conferirle mérito a los informes de policía judicial que solo pueden ser utilizados por el sentenciador como criterio auxiliar o con la prueba de referencia en el esquema ritual del 2004, la que no puede servir de fundamento único del fallo.

En ese orden de ideas, si la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba que cumpla parámetros de relevancia y legalidad sea empleado para probar determinado hecho, no es viable para el juzgador exigir que las circunstancias que tengan alguna ascendencia en cierto aspecto técnico –dígase por ejemplo, la medicina, la ingeniería, la física, la química, etc.- sean probadas exclusivamente con prueba igualmente técnica o forense, pues una concepción tal, sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales.

Con lo expuesto, jamás se puede llegar a pensar siquiera que la Corte avala algún tipo de menosprecio frente al poder suasorio indiscutible de la prueba técnica, la que en más de los casos logra aportar trascendentales elementos de juicio al sentenciador para llegar al esclarecimiento de los hechos. No, lo que la Sala quiere significar es que no porque algún aspecto técnico resulte probado por otro medio de prueba no pericial, es viable restarle mérito o excluirlo de valoración. Bajo este criterio legal se matricula la Sala, que en anterior oportunidad –aludiendo al sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria que actualmente rige en Colombia, pero que es enteramente aplicable al régimen rituado por la Ley 600 de 2000- sostuvo lo que hoy se reitera: “No se discute ahora que en Colombia prima desde antaño, por contraposición a la llamada “tarifa legal”, el principio de libertad probatoria, por cuya consecuencia, como lo consagra el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, regulatoria del asunto: “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Bajo esta concepción legal, que desde luego sigue las pautas acogidas en nuestro sistema penal desde años atrás, es claro que ni los sujetos procesales están atados por determinado medio para hacer valer sus pretensiones, ni el funcionario judicial puede exigir de una específica actividad probatoria para fundar su decisión, en el entendido, huelga resaltar, que al conocimiento necesario para llegar al convencimiento de lo ocurrido y consecuente participación del acusado, se puede llegar por múltiples caminos, siempre que ellos se traduzcan, como exige la ley, en prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso.

Así mismo, si la parte ha presentado prueba pertinente y conducente encaminada a verificar el objeto central del debate o uno de los accesorios interesantes al mismo, es obligación del funcionario judicial examinarlos para verificar la credibilidad que comportan, sin que sea de su resorte, porque la ley no lo permite dada la consagración del sistema de libertad probatoria por contraposición al de tarifa legal, omitir su examen o dotarlos de una especie de “capitis diminutio” sólo porque no se compadecen con el tipo de prueba que él estima única o necesaria para el caso concreto.

Al efecto, cuando el funcionario judicial exige que determinado hecho o circunstancia, únicamente pueda ser probado, valga el ejemplo, con medios científicos o técnicos, sin que la ley expresamente lo reclame así, está pasando por alto ese principio fundante y a la vez imponiendo a la parte una carga ajena a su deber probatorio. Desde luego, no desconoce la Sala que en ciertos eventos resulta más contundente o efectivo determinado medio, dada su capacidad suasoria.

Pero, se repite, de allí no se sigue que ese sea el único recurso legal para demostrar el hecho, o que, allegados otros medios pertinentes y conducentes, ellos no sean suficientes por sí mismos para producir el efecto de convicción buscado por la parte. En todos los casos, como por lo demás perentoriamente lo exige la ley, es obligatorio verificar el alcance demostrativo de cada medio en particular y luego articularlo con el conjunto de pruebas, para de esta forma, en seguimiento de los postulados que signan la sana crítica, llegar a la decisión que resuelve el conflicto.

Y, desde luego, si el funcionario estima que determinado medio presentado por la parte para sustentar su teoría del caso, no es suficiente o carece de credibilidad, así tiene que señalarlo en la motivación, refiriéndose en concreto a esa prueba, so pena de incurrir en el falso juicio de existencia por omisión que faculta la controversia en el escenario de la casación. Respecto del tópico de la Libertad probatoria hoy imperante en nuestro sistema penal, esto dijo la Corte[footnoteRef:25]: [25: Sentencia del 24 de octubre de 2007, radicado 21.577] “3.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, el reparo del censor está sustentado en el argumento consistente en que en el trámite no obra prueba científica que determine, en su criterio, en grado de certeza, que el cadáver hallado correspondía al de Robert de Jesús. Frente al reproche planteado por el casacionista, en primer término vale recordar que de acuerdo con sistema de apreciación de la prueba que rige nuestro sistema procesal, resulta claro y evidente que impera el principio de libertad probatoria que consagra el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, postulado que debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: que a los sujetos procesales o intervinientes para probar sus hechos o pretensiones no se les debe exigir un determinado medio de prueba, sino que gozan de su entera discrecionalidad, sólo limitado por la Constitución Política y la ley.

Y, de la misma manera, la libertad probatoria también está referida respecto al funcionario judicial, en tanto en que puede formar su convencimiento con cualquier medio de convicción, sólo limitado por la Constitución y la ley y, por supuesto, por las reglas que informan la sana crítica. En tales condiciones, la Corte advierte que dentro de la libertad probatoria a que se ha hecho referencia, el sentenciador de segundo grado formó su convencimiento en que el cadáver hallado en la fosa común se trataba de Robert de Jesús Berrío con base en el testimonio que rindió su padre, quien fue la persona que lo halló y lo reconoció, luego de una intensa búsqueda.

Por manera que no le asiste la razón al casacionista cuando informa que en este evento no se puede predicar, en grado de certeza, la identidad del citado cadáver, situación que lo lleva a manifestar que existe confusión frente a tal aspecto, en la medida en que el sentenciador de segundo grado encontró eficacia demostrativa de tal asunto con base en el testimonio del padre y del hermano de la víctima.”[footnoteRef:26] [26: Sentencia del 27 de marzo de 2009, radicación 31.103.] Así que, si la Fiscalía no allegó ningún dictamen toxicológico, pero acreditó mediante otros medios válidamente admitidos por el ordenamiento adjetivo penal –testimonios de los médicos que atendieron a la víctima-, que el agredido ingirió una sustancia tóxica, que le generó una intoxicación endógena por organofosforado, la cual habría comprometido su vida -por la posibilidad de generar paros respiratorios y cardiacos-, de no haber sido porque el nexo causal fue interrumpido por la oportuna intervención de los galenos, no podría exigirse, como lo hace el letrado, la declaración de alguna suerte de ilegalidad o ilicitud y tampoco el reconocimiento de duda probatoria, pues el ente acusador probó su pretensión. 2.3.4.

Repárese al respecto que no es que el Tribunal haya supuesto que el producto químico amarillento suministrado, en dos jeringas, a la víctima por los procesados fuera Lorsban [footnoteRef:27], sino que ambos médicos concluyeron que existía una intoxicación por organofosforado, dados los síntomas (pupilas pequeñas y puntiformes, taquicardia y dolor abdominal) y el olor característico de la sustancia y la vasta experiencia clínica de los profesionales de la medicina en el tratamiento común de tal padecimiento. [27: De hecho el ad quem concluyó que se trató de un organofosforado, no necesariamente Lorsban.

Cfr. folio 15 de la sentencia de segunda instancia a folio 191 ibidem.] De este modo lo destacó la colegiatura: Ahora, respecto de la sustancia ingerida por el señor Pertuz Pérez, también está claro para la Sala que así no se haya efectuado un examen toxicológico para determinar con exactitud de que (sic) químico se trataba resulta suficiente el concepto de los médicos que trataron a la víctima para establecer la idoneidad del medio, quienes fueron enfáticos en sostener que el paciente llegó con una intoxicación endógena por órganofosforado (sic), que cuando lo atendieron emanaba un olor característico al producto denominado Lorsban, que incluso días después el olor permanecía en el Hospital Santander Herrera de Pivijay – Magdalena, que habían atendido varios pacientes con este tipo de intoxicación y que conocían claramente los síntomas. [footnoteRef:28] [28: Cfr. folio 14 de la sentencia de segunda instancia a folio 190 ibidem.] Si el defensor estaba interesado en desvirtuar tal conclusión probatoria ha debido valerse del error de hecho falso raciocinio, indicando el postulado científico que lo llevaba a establecer que es «absurda e inadmisible en pleno siglo XXI donde hay tantos adelantos en la ciencia médica»[footnoteRef:29]. [29: Ibidem.] 2.3.5.

Igualmente, si la defensa, pudiendo hacerlo, no aportó los medios de prueba para verificar la coartada manifestada por su cliente en cuanto se refirió a los lugares donde dijo estar para el momento de los hechos y tampoco allegó la historia clínica de la víctima o procuró conseguir alguna pericia científica que sirviera dirigida a establecer la letalidad del compuesto químico empleado para envenenar al ofendido, tal deficiencia probatoria es exclusivamente imputable a dicha parte, que, se insiste, estaba en igualdad de oportunidades para recabar tal información. Si no lo hizo, significa que tales elementos suasorios no le eran indispensables dentro de su objeto de prueba. 2.3.6.

Añádase que para cuestionar la falta de valoración del testimonio de Elkin Salgado Suarez -quien se habría contradicho cuando señaló que no había enemistad entre Esquea y la víctima pero que sí había amenazas- y del relato de Isaad Alfonso Medina -según el cual «no había estado en la casa de la víctima, porque estaba trabajando en el bar la tormenta, y que EDUARDO ESQUEA a esa hora estaba dormido luego de parrandear en su casa porque le tocaba madrugar a Santa Marta a una capacitación y que CARLOS estaba celoso porque CARLOS MARIO iba a su casa»[footnoteRef:30]-, al libelista le compelía postular un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión y probar la incidencia de tales versiones en el fallo opugnado, pero tampoco no procedió así. [30: Ibidem. ] 2.3.7.

Para cerrar el abogado opina que no se estableció ningún móvil que condujera a los acusados a atentar contra la vida del agredido, habida cuenta que entre él y los enjuiciados no existía ningún problema, aseveración que no constituye más que una percepción privada sobre ese tópico pero que no propone crítica alguna frente al fallo impugnado, en la medida que, no señala si es que se dejó de apreciar algún medio de conocimiento, se lo tergiversó o se le dio un entendimiento irracional.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación; por ende, la demanda debe ser inadmitida. 3. También, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Enrique Esquea Varela contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 25