CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación No. 49980 Severiano Lugo Vargas Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente AP5741-2017 Radicación n. º 49980 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de Severiano Lugo Vargas en contra de la sentencia del 26 de octubre de 2016, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y lo absolvió por el de peculado por apropiación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron resumidos por el Ad quem así: Revela la foliatura que al realizar una auditoría con enfoque especial en regalías petroleras de la vigencia 2006 – 2007, la Contraloría General de la República –Gerencia Departamental Huila-, encontró irregularidades en los contratos de compraventa número 410 y 447 de la Alcaldía Municipal de Aipe –H-, cuando fungía como primer mandatario de esa localidad Severiano Lugo Vargas y como Secretario de Desarrollo Municipal Jorge Luis Lasso Montes, quien a la postre retiró del almacén algunos materiales sin encontrarse dentro de sus funciones tal actividad y menos acreditar cuándo, dónde y cómo fueron utilizados.
Específicamente, se indica que el contrato número 410 del 1º de diciembre de 2006, lo suscribió Severiano Lugo Vargas como Alcalde Municipal de Aipe y Hernán Darío Correcha Bonilla, representante legal de Inversiones Agrocentro Aipe; cuyo objeto era el suministro de materiales con destino a la construcción de la infraestructura del sector educativo, para mejorar las instalaciones de las instituciones existentes en el casco urbano por valor de $9.610.000,oo.
En el contrato número 447 del 4 de diciembre de 2006, firmado igualmente como burgomaestre por Severiano Lugo Vargas y Hernán Darío Correcha Bonilla, representante legal de Inversiones Agrocentro, tenía como objeto el suministro de materiales para efectuar mejoras en la infraestructura deportiva de la zona alta del municipio de Aipe, por valor de $9.978.136,oo.
Adelantadas las investigaciones pertinentes, se entrevistó a varios directores de algunas instituciones educativas del mencionado municipio, quienes indicaron no recordar que se hubieran efectuado trabajos de pinturas en las escuelas y polideportivos para el año 2006. Se señala igualmente que los materiales adquiridos con los citados contratos, fueron recibidos por el Coordinador del Almacén, quien a su vez los entregó a Jorge Luis Lasso Montes, Secretario de Desarrollo Municipal.
Así mismo, se señaló que en los contratos no se especificó si en el valor de los materiales estaba incluido el IVA; sin embargo, en una factura del contrato No. 410 se aplicó dicho impuesto por el 10% y otra del contrato número 447 por el 16%. De la misma manera, para establecer la diferencia de los precios de los contratos, se allegaron cuatro cotizaciones, determinándose respecto del contrato No. 410 que los elementos se adquirieron con un 67.32% de mayor valor cotizado por el mercado; mientras que en las del contrato No. 447 se encontró un mayor valor equivalente al 89.08%.
En la contratación no hubo proceso para la selección del contratista ni invitación a cotizar. 2. En lo que respecta a la actuación, por los anteriores hechos, la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva ordenó indagación previa el 31 de marzo de 2009 y apertura de investigación formal el 24 de junio de 2010; los procesados Jorge Luis Lasso Montes, Faber Medina Olaya y Severiano Lugo Vargas, rindieron indagatoria el 14 de julio, 30 de agosto y 16 de diciembre, del mismo año, respectivamente. 3.
El 31 de marzo de 2011 el ente instructor calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Severiano Lugo Vargas, como probable autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, así como de Jorge Luis Lasso Montes por la primera de las conductas y decretó la preclusión de la investigación a favor de Faber Alberto Medina Olaya.
La defensa de Severiano Lugo Vargas, dentro del término, interpuso recurso de alzada, que la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal ratificó el 24 de agosto de 2011. 4. Una vez celebradas las audiencias preparatoria y pública, el 26 de agosto de 2016 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva condenó a Severiano Lugo Vargas a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de sesenta (60) meses, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no le concedió el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero, sí el de prisión domiciliaria y se abstuvo de pronunciarse frente al pago de perjuicios.
Además, lo absolvió, junto a Jorge Luis Lasso Montes, por el punible de peculado por apropiación. 5. El 26 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de esa misma ciudad, al conocer de la apelación incoada por la defensa, confirmó el fallo recurrido. LA DEMANDA Una vez el defensor público identifica los sujetos procesales, los hechos y la actuación, con estribo en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, invoca la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 410 de la Ley 599 de 2000.
En seguida, en el mismo apartado, formula lo que denomina «cargo primero» y plantea una «violación indirecta», en el sentido de «error de hecho, por falso juicio de apreciación y existencia, que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 29, 410, ibídem y falta de aplicación del 7, 232, 237 y 238» del estatuto procedimental y el 32 numerales 5 y 10, del Código Penal.
Reprocha que se diera por probado el dolo a partir de la condición de alcalde del procesado y « del conocimiento que esa dignidad le imponía respecto de los procesos contractuales y la ejecución de las obras», también, considera, no se valoró que, para el año 2006, la suscripción de los acuerdos de voluntades bajo estudio, en razón a su cuantía, requerían solo la consulta de los precios del mercado y no era necesario disponer de varias ofertas.
Señala que el actuar de su representado se encausó dentro del marco normativo y critica el sustento de la condena por no indagar sobre el elemento del conocimiento y la ausencia de desatención del régimen aplicable a la actuación administrativa. Refiere que, la sentencia imputa a Severiano Lugo Vargas evadir el proceso de licitación al dividir un objeto en dos mediante la suscripción del contrato No 410 del 1 de diciembre de 2006 para la «construcción de la infraestructura del sector educativo, a fin de poder mejorar las instalaciones de los centros educativos del sector urbano» y el No 447 del 4 de diciembre del mismo año, con el fin de «efectuar mejoras en las infraestructuras deportivas de la zona alta del municipio de Aipe», a pesar de que, en esencia, guardaban identidad, al coincidir en el suministro de materiales de construcción para instalaciones pedagógicas.
En ese contexto, postula una violación a las «reglas de la lógica», por «falsa relación causal», según afirma, «consistente en presumir o asumir la ocurrencia de un evento (conocer el real ejecutor del contrato) señalando como única y verdadera causa otro hecho (de evadir la licitación dividiendo el objeto contractual del mismo en dos (2) contratos».
Aduce que la equivalencia de los contratos es aparente, pues, los lugares destinados para la utilización de los insumos eran distintos, por lo que cantidades y calidades «no podían ser iguales» y «que no fue probado que, de manera engañosa se haya disuelto la materia del contrato para darle a los elementos resultantes apariencia de contratos autónomos e independientes».
Cita el pronunciamiento CSP, SP, 6 jul. 2005, rad. 14699, de esta Corporación, para aseverar que los pactos estaban cobijados por la misma finalidad o «género», pero, eran «especies» diferentes, por tanto, es equivocado deducir una transgresión de los principios que rigen la contratación pública y que se incurrió en «un error en el análisis jurídico de lo que debe entenderse como un mismo objeto contractual».
En seguida, en el apartado que titula «error de hecho por falsos juicios de existencia por omisión», expone que el ad quem relaciona «varias pruebas pero omite su apreciación», en su criterio, porque no comprometían a su representado, además, asegura que, el ex alcalde, actúo con la certeza de que su proceder no se adecuaba a los supuestos del comportamiento atribuido, para insistir en la falta de elementos de convicción del aspecto subjetivo y que en el peor de las posibilidades, debió declararse la duda en favor del investigado.
Por todo lo expuesto, pide casar la sentencia y, en su lugar, proferir absolución. CONSIDERACIONES 1. La Sala inadmitirá la demanda que se examina por no reunir las exigencias previstas en la ley, como pasa a verse. La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el memorialista la obligación de presentar una petición en la que acredite el cumplimiento de los requisitos de índole formal y sustancial prescritos en el ordenamiento jurídico.
Además de relacionar los presupuestos concernientes a la identificación de los sujetos procesales, la sentencia recurrida, los hechos y la actuación, el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 consagra en el numeral 3º, la obligación de enunciar la causal y formular el cargo, e indicar en forma clara y precisa los fundamentos que le asisten y las normas que estima conculcadas, las fallas atribuibles al sentenciador y el daño producido por la decisión recurrida, así como demostrar su efectiva trascendencia en orden a cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en la disposición 206 ibídem.
Desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado exige que la petición de casación sea elaborada por quien acredite tener interés jurídico para impugnar, respetando, al efecto, las formalidades técnico jurídicas prescritas en la ley y la jurisprudencia. En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en la formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a manera de un alegato de instancia. Conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, el recurso extraordinario procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, cuando se trate de delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.
De no cumplirse con los presupuestos descritos, el legislador facultó a la Corte para que, de forma excepcional, admita las demandas que se ajusten a los requisitos legales, siempre que lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar derechos fundamentales. Por tanto, debe advertirse, en primer lugar, que la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene prevista una pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, supuesto que determina la procedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.
Sin embargo, la impugnación que se examina no acata los presupuestos que rigen el trámite, como pasa a verse. 1.1. El actor inicia su postulación con soporte en la causal primera del artículo 207 del estatuto procesal de 2000, con el que atribuye a la sentencia violar de forma directa la ley sustancial por la aplicación indebida del canon 410 del Código Penal.
Empero, a reglón seguido, en el mismo cargo, enlaza la causal indirecta por error de hecho, lo cual evidencia una confusión conceptual frente a la senda de casación invocada. Lo anterior obliga a recordar que el estatuto adjetivo que gobernó la actuación, en la disposición 207, contempla en el numeral primero dos hipótesis de transgresión de la ley sustancial, esto es, la directa y la indirecta.
Si se propone la primera de las anteriores, el censor tiene el imperativo de señalar las normas sustantivas objeto de quebrantamiento y el sentido de vulneración, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea. Al radicar el cuestionamiento en estricto derecho, quien la invoca debe admitir la fijación de los hechos y la valoración probatoria realizada por los juzgadores.
En tanto que, si la fisura se postula por la vía indirecta, conforme a los defectos de apreciación o estimación de los medios de conocimiento, se debe manifestar a través de los denominados errores de hecho o de derecho. El primero expresado a través de los falsos juicios de existencia e identidad y el falso raciocinio, busca señalar el yerro judicial en la contemplación de la prueba.
Mientras que el segundo, puede ocurrir a causa de un falso juicio de legalidad o uno de convicción, relacionados ambos con la infracción de las normas que rigen la práctica de los elementos de conocimiento. En todo caso, en cualquiera de las hipótesis descritas, se tiene la carga de justificar su trascendencia en la decisión y la necesidad de atender uno de los fines fijados para el efecto.
De conformidad con los principios de autonomía y no contradicción, no es dable entremezclar al interior de un mismo cargo, impugnaciones que corresponden a dos sentidos de ataque diversos. El demandante no solo desconoce los anteriores lineamientos sino que, en evidente desatino, también invoca una categoría inexistente, que denomina «falsos juicios de apreciación» y la entremezcla con el de existencia. Luego, según se logra entender, se inclina, en últimas, por la senda de la infracción «indirecta», por «error de hecho», al asegurar que los contratos enrostrados se tramitaron dentro del marco normativo aplicable, que no se acreditó el dolo y que se violó la regla de la lógica de «la relación causal» por cuenta de una «invención argumentativa», pero, sin la virtud de demostrar la ocurrencia de algún yerro judicial, puesto que, su solicitud, corresponde a un alegato de instancia, como pasa a analizarse.
El libelista omite señalar con exactitud las disposiciones que, a su juicio, ampararon el proceder del acusado, no identifica el medio de prueba sobre el que recayó el presunto yerro y, menos, aquello que se dedujo de él ni aquel que debió servir de sostén, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, su incidencia en el sentido de la decisión adversa.
En ese orden, la debida sustentación de ese error de hecho, presupone el siguiente contenido: (i) la identificación del medio de conocimiento indebidamente valorado; (ii) la especificación de la regla de la sana crítica desconocida: un principio de la lógica, una ley científica o una máxima de la experiencia; (iii) exponer el concepto o sentido de la violación;
(iv) la propuesta de valoración acertada de las pruebas; (v) la determinación de las normas constitucionales o legales infringidas; y, por último, (vi) la acreditación de la evidencia y de la trascendencia del yerro. Con la anterior claridad, advierte la Corte que el censor refiere de forma indistinta a la « lógica » y a la «experiencia» como enunciados de la sana crítica infringidos, lo que constituye una violación al principio de identidad, dada la diferente naturaleza de cada una de esas categorías, por lo que, cuando menos, ese proceder devela una confusión sobre las características de la regla que se invoca como violada.
Además, tal como se verifica en los fallos, la discusión planteada fue resuelta al advertir la ausencia de elaboración de la consulta de los precios del mercado, invitaciones a cotizar y del proceso para la adjudicación, además, se contrató, en esas condiciones, con el argumento de no sobrepasar, en cada uno de los convenios, el 10% de la menor cuantía, desconociendo que comportaban una misma especie.
Así lo ilustró en detalle el ad quem, a saber: En el presente evento, el a quo concluyó la comisión del delito imputado, en razón a que se incumplió por parte de las autoridades competentes del municipio de Aipe, con el estudio de conveniencia y precios del mercado, como requisito esencial que no puede ser obviado en un proceso de selección contractual; e igualmente que se incurrió por el ente territorial en un fraccionamiento contractual, violatorio del principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
En tales condiciones, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la escogencia del contratista debe hacerse siempre a través de licitación o concurso público, salvo, entre otros, en los casos de menor cuantía en los que se podrá contratar directamente, determinada ésta, según el literal a) ibídem, en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresada en salarios mínimos legales mensuales, estableciendo que “las que tengan un presupuesto anual superior a 12.000 a 120.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la menor cuantía será de hasta 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A su turno, el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, señala que cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1 del artículo 21 de la Ley 80 de 1993, ya citado, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.
Así mismo, de lo preceptuado en el artículo 6 del mencionado Decreto, se establece que en los procesos de selección debe surtirse una consulta de precios o condiciones del mercado a través del registro único de precios de referencia a los que hace referencia la Ley 598 de 2000, para el caso de bienes y servicios allí registrados, teniendo en cuenta todos los valores que afecten su precio, advirtiendo que si de su análisis se desprende que no existen razones para justificar la diferencia entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes, la entidad podrá descalificarlos o declarar desierto el proceso, caso en el cual deberá dar inicio a uno nuevo, o en su defecto, de carecer de infraestructura tecnológica, se debe verificar mediante el estudio de los precios del mercado del cual debe dejarse constancia por escrito.
Con fundamento en lo anterior, claro se tiene en principio tal y como está probado en el proceso que el señor Severiano Lugo Vargas, Alcalde del municipio de Aipe –H-, estaba facultado legalmente por la época para celebrar los contratos 410 y 447 del 1º y el 4 de diciembre de 2006, por valores, el primero de $9.610.000,oo y el segundo por $9.978.136,oo pues no requería de dos o más ofertas, sino considerar los precios del mercado únicamente.
Señálese al respecto, que de acuerdo a lo certificado por la Secretaría de Hacienda del municipio de Aipe, el presupuesto final aprobado para la vigencia de 2006 fue de $35.559.388.504,oo y que según el Decreto 4686 de 2005 el valor del salario mínimo legal mensual vigente para ese año correspondió a $408.000,00, una vez atendidos los cálculos efectuados por el a quo con fundamento en la normatividad ventilada, ciertamente la menor cuantía para este ente territorial correspondía a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, $102.000.000,oo en tanto el 10% para la determinación de la menor cuantía lo era únicamente la suma de $10.200.000,oo.
Sin embargo, tal y como de manera diáfana lo concluye el fallador de instancia, del material probatorio recaudado no se advierte que se hubiera cumplido el proceso establecido en el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002, pues ante la carencia de oferentes y frente a la potencial imposibilidad del ente territorial de acceder a la consulta de los precios o condiciones del mercado, ni siquiera dejó constancia de haber realizado estudio alguno al respecto, por lo que deja sin piso probatorio alguno el pedido que en su momento hiciera la defensa, consistente en reconocerle a su prohijado como justificante haberse apoyado en los precios establecidos en la Revista Construdata editada por la Editorial Legis, pues tampoco correspondía a un estudio confiable en este particular caso para acceder a los precios o condiciones del mercado local.
(…) De otro lado, frente a la acusación de la Fiscalía y el planteamiento formulado por el fallador de instancia, referido a que por parte del ente territorial se incurrió en un fraccionamiento contractual, violatorio del principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, debe precisarse que efectivamente de la revisión del material probatorio allegado al proceso, de manera concreta los premencionados contratos suscritos por el Alcalde de Aipe de la época, se constata la existencia igualmente de otra irregularidad que también estructura el delito por el cual se acusó y se impartió condena contra Lugo Vargas (…) Véase entonces en primer lugar, cómo de manera artificiosa se evadió la licitación pública requerida para un tipo de contrato que superaba la menor cuantía, dividiendo el objeto contractual del mismo en donde contratos de monto mínimo, así; el contrato 410 de 1 de diciembre de 2006 para “la construcción de la infraestructura del sector educativo, a fin de poder mejorar las instalaciones de los Centros Educativos del Sector Urbano” y el Contrato 447 del 4 de diciembre siguiente, para “efectuar mejoras en las infraestructuras deportivas de la zona alta del municipio de Aipe”, observándose de los mismos, que su objeto único lo es el suministro de materiales (pintura, esmalte, brochas, y rodillos) para ser utilizados en la infraestructura de algunos centros educativos y deportivos de ese mismo municipio, modalidad de fraccionamiento prohibida que implica alteración del material objeto del contrato y de la indivisibilidad de su cuantía, para acomodarla al régimen de adjudicación directa, con prescindencia de otros proponentes o proveedores capaces de ejecutar el contrato, acorde con lo regulado en el Decreto Ley 150 de 1976 y el Decreto Ley 222 de 1983.
No observándose entonces el reglamento de contratación de las entidades públicas. Resulta incuestionable entonces que el ente municipal, de manera engañosa disolvió la materia del contrato para darle a los elementos resultantes apariencia de contratos autónomos o independientes, cuando en verdad éstos integran o componen una unidad natural, por tener el mismo objeto, en tanto que los elementos de suministro corresponden a una misma especie; ello, sin duda alguna, con la finalidad de acudir a la contratación directa, en razón a que los mismos no superaban la mínima cuantía, establecida en el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vulnerándose, como así lo entendió el fallador de instancia el principio de transparencia, pues con tal proceder se evadió la licitación pública requerida para la selección de los oferentes y ello con miras a favorecer al único contratista.
Es así como puntualmente Severiano Lugo Vargas, en calidad de alcalde del municipio de Aipe, Huila, celebró dos contratos, el 410 y 447, del 1º y 6 de diciembre de 2006, respectivamente, el primero con el objeto de «suministrar materiales, con destino a la construcción de la infraestructura del sector educativo, a fin de poder mejorar las instalaciones de los Centros Educativos del sector Urbano, a título de compraventa real» y, el segundo, «suministrar los materiales, necesarios para efectuar mejoras en las infraestructuras deportivas de la zona alta del municipio de Aipe, a título de compraventa real».
El valor de los acuerdos de voluntades ascendió a $9.610.000,oo y $9.978.136, cada uno, ambos con plazo de ejecución de 10 días, idéntica forma de pago e imputación presupuestal y suscritos con el mismo contratista. Como se observa, para el otorgamiento no se realizó proceso precontractual, consulta de precios y ni siquiera fue adjuntada la cotización del contratista escogido para la adjudicación. Lo anterior, evidencia el desconocimiento de los criterios que orientan la correcta planeación administrativa, dispuesta con el propósito de que la inversión de los recursos públicos se realice de forma seria y con base en criterios objetivos, evitando gastos precipitados e injustificados; más aún, tratándose de contratación directa, mecanismo que, si bien pretende agilizar el proceso contractual estatal, no es ajeno al principio de economía y responsabilidad, vinculado con el deber de planeación, ni los de transparencia y selección objetiva, señalados en la Ley 80 de 1993.
Con ello, de la evaluación de los falladores se percibe la carencia de estudios previos y consulta de los valores del mercado, con base en lo cual, se le atribuyó al acusado la violación del postulado de planificación, que deviene, ineludiblemente, en la configuración de la conducta reprochada. Por otra parte, los jueces de instancia advirtieron, también, el fraccionamiento del objeto contractual en virtud de que para la adjudicación de los acuerdos de voluntades, no se surtió mecanismo de selección alguno, sino que se otorgaron directamente con fundamento en que el monto de cada uno no superaba el 10% de la menor cuantía, en amparo del numeral 1º del artículo 24 ejusdem, empero, puesto que, en esencia, consistían en el suministro de materiales como pintura, esmalte, brochas y rodillos, para ser empleados en la infraestructura de centros educativos y escenarios deportivos del mismo municipio, su división no resultaba permitida.
Al efecto, el a quo indicó: Así las cosas, en el desarrollo de la presente investigación se planteó que no se adelantó proceso contractual alguno para la adjudicación de los contratos, como quiera que no se halló invitación a cotizar, ni cotización alguna, ni se requirió previamente la obtención de varias ofertas, sino que se acudió a la contratación directa con la excusa de que la cuantía de cada uno de los contratos no sobrepasaba el 10% del valor de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
Contrario a ello, se observa un fraccionamiento contractual violando o desconociendo los postulados de la mentada disposición que concreta el principio de trasparencia, ya que la escogencia del contratista, de acuerdo con la cuantía, debió hacerse mediante el mecanismo de la licitación pública, pues por tratarse en esencia del mismo objeto contractual, contar con disponibilidad presupuestal al momento de suscribir los contratos, y en la medida que los contratos en verdad integraban o componían una unidad natural dado que los sub-objetos contratados correspondían a la misma especial, lo legal era celebrar uno solo.
En ese orden, diáfano emerge la manera como el juez resaltó que el objeto de los contratos comparte no solo el género sino también la especie, en atención a que tenían por propósito el «suministro de materiales para infraestructura», pero además, sus ítems, en concreto, comprendían especificaciones idénticas, tales como adquisición de «pintura por canecas, esmalte, brochas y rodillos», incluso, fueron contratados por un mismo proveedor y entregados, en su totalidad, en el almacén municipal, de donde emana que, bien podían ofertarse en un solo paquete, lo que, con creces, ratifica la indivisibilidad de su contenido material.
Ahora, ciertamente la Ley 80 de 1993 clasifica los mecanismos de selección, con base en la cuantía del acuerdo de voluntades que se pretende suscribir, mediante un esquema en el que la licitación pública es la regla general. En este sentido, el numeral 1º del artículo 24 de ese estatuto, vigente para la época, reafirmaba ese cometido y prescribía, de forma taxativa, sus excepciones, dentro de las que se destaca, para el caso que ocupa la atención, el literal a) ibídem, en el que se consignaban las pautas para determinar la menor cuantía de las entidades públicas, en razón a los presupuestos expresados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, clasificación dentro de la cual, el municipio de Aipe se insertaba en el supuesto de los entes territoriales que tenían un estimado “anual superior a 12.000 e inferior a 120.000 S.M.L.M.V. ”, para quienes, la menor cuantía ascendía a 250 S.M.L.M.V. A su vez, el parágrafo del canon 11 del Decreto 2170 de 2002 instituía otra categoría de selección, determinada por el monto del “10% de la menor cuantía”, en donde, a través de la misma, podían celebrarse acuerdos tomando como única consideración los precios del mercado, sin que fuera necesaria la obtención previa de varias ofertas.
Se subrayó, por los jueces, que el presupuesto del municipio de Aipe para el año 2006 correspondió a $35.559.388.504,oo y el salario mínimo a $408.000,oo, de lo que se colige que, el valor de la menor cuantía fue equivalente a $102.000.000 y su 10% a $10.200.000,oo. Siguiendo los anteriores derroteros, se advirtió que los contratos en estudio, sumaban $19.588.136,oo y que al constituir una sola unidad, debió aplicarse el rigor de la menor cuantía reglada en el precepto 11 ejusdem, mecanismo de selección que exigía la realización de estudios previos, análisis de precios o condiciones del mercado, pliegos o términos de referencia, convocatoria pública y adjudicación motivada, entre otros requisitos, que no se atendieron por parte del procesado.
Por lo expuesto, la verificación de los fallos impugnados permite apreciar la inobservancia del procedimiento de escogencia de acuerdo al valor referido. Ahora, advierte la Corte que los jueces adujeron que el método de selección a aplicar era el de licitación, siendo que, era el de convocatoria pública en razón al valor de los contratos, que sumados, se adecuaban a la menor cuantía, no obstante, tal inconsistencia resulta intrascendente, pues, en todo caso, se soslayó un procedimiento más riguroso para adecuarlo al menos exigente, mediante el fraccionamiento del objeto en dos suministros adjudicados directamente.
De otro lado, en lo alusivo a la estructuración del elemento subjetivo, contrario a lo señalado por el libelista, fue inferido por las instancias en razón a la suscripción de los contratos sin contrastar su adecuación a la legalidad, en desmedro de las exigencias y requisitos propios de la gestión contractual. Al respecto, detallaron la carencia de (i) fase precontractual, (ii) la división de la compra de elementos destinados a la infraestructura del municipio, con el propósito de sustraer el trámite de rigor, (iii) su adjudicación directa, (iv) el lapso de tres días entre la suscripción de los acuerdos, (v) coincidir en imputación y rubro presupuestal, (vi) la cercanía al límite de la menor cuantía del valor de cada contrato y (vii) su celebración con el mismo proveedor, con lo que se confirmó la forma artificiosa mediante la cual se pretendió dar apariencia de legalidad a los convenios suscritos por Severiano Lugo García, en detrimento de los planteamientos del defensor.
Frente a esa realidad probatoria, el libelista no concreta confrontación alguna y solo trata de anteponer su óptica apreciativa con el objetivo de prolongar el debate agotado en las instancias, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado y que a esta sede llega bajo el amparo de la doble presunción de acierto y legalidad.
Por otro lado, en respuesta a lo postulado en el mismo cargo, frente a la trasgresión de la regla lógica de relación causal, debe decirse también que el ataque se torna ambiguo, al centrar, como origen de la evasión del mecanismo de selección, -lo que denomina-, «conocer el real ejecutor de un contrato», pues, además de su absoluta carencia de claridad, no desarrolla la tesis anunciada ni la confronta con la carga argumentativa sobre la que se estructuró el juicio de responsabilidad y en contravía del principio de corrección material, asegura que, por el sólo hecho de suscribir los contratos, los falladores dedujeron, sin más, el fraccionamiento, pasando por alto cada uno de los aspectos advertidos por la Sala, como se ha expuesto.
De otra parte, plantea el defensor que la identidad en el objeto es aparente, de lo que se colige que acepta la coincidencia de los ítems, pero, estriba la exculpación en el lugar de disposición de los insumos, en razón a que unos tenían por destino los centros educativos del sector urbano y, los otros, la infraestructura deportiva de la zona alta del municipio, con lo que estima, que calidades y cantidades no eran las mismas.
Frente a ello, es oportuno aclarar que, contrario a lo afirmado por el demandante, en sede de instancia no se dejó de lado el criterio de «unidad del objeto contractual, y los aspectos diferenciadores en razón al género y la especie », a partir del cual, la jurisprudencia de esta Corporación, ha realizado el examen de la presencia, o no, de fraccionamiento contractual.
Con sustento en lo anterior, de manera concreta, el juzgado detalló que el género, era el suministro de materiales, y la especie, determinada por las especificaciones particulares, pertenecía a los ítems consistentes en pintura, esmalte, brochas y rodillos, insumos, incluso, entregados todos en las instalaciones del almacén municipal y no en el lugar de su destinación. De igual forma, la excusa de la variación de las calidades en razón a la disposición final para su utilización, se derruye, además de lo expuesto, precisamente por la ausencia de estudio en el que se planteara la necesidad a satisfacer, la forma técnica de atenderla y la consulta de los precios del mercado, como en efecto correspondía, de forma que los contenidos pudieran diferenciarse y delimitarse, perfectamente, a través de fundamentos objetivos.
Entre tanto, si bien la circunstancia basada en el factor de colocación última de los insumos, podría ser aceptada para distinguir el concepto de especie, el fallo acusado da cuenta de la absoluta ausencia de justificación y referencia expresa a las finalidades que motivaron los acuerdos. Dígase también que, la queja es superficial y no confronta la tesis inculpatoria, al limitarse, de manera genérica, a señalar que las calidades y cantidades, «no podían ser iguales», pero, deja huérfana la afirmación al carecer de sustento demostrativo, además, pierde de vista que no existieron criterios para determinar las unidades y que los valores no presentan desequilibrios ostensibles, incluso, los de la zona rural eran más económicos que los de la urbana.
Para cerrar, el argumento relativo a que el proceder del acusado se ajustó a la legalidad, en tanto consultó los precios del mercado, como único requisito para su suscripción, se desmorona de forma contundente frente al examen analizado, pero incluso, se precisa que, ni siquiera se satisfizo la salvedad aludida por el defensor público, al emanar con claridad que no se surtió ningún acto tendiente a establecer condiciones económicas y de precios que soportaran el proceso contractual.
En estas condiciones, los reparos del actor, en evidente desmedro de las exigencias propias del recurso, carecen de incidencia, porque sin enfrentar los argumentos de los falladores, pretende justificar el fraccionamiento desde su particular entendimiento, el cual no tuvo acogida en las instancias. 1.2. En relación con la postulación de un error de hecho por falso juicio de existencia, al interior del mismo «cargo único», se resalta, además de su inadecuada formulación, que la jurisprudencia ha definido que se incurre en el mismo cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenece a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).
Ahora bien, cuando se acude a la primera de las modalidades, para su debida fundamentación le corresponde al demandante concretar (i) en qué parte de la actuación se ubica ésta; (ii) objetivamente, qué se establece de ella; (iii) cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica; y (iv) cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
En contraste, el recurrente se limita a manifestar, de forma general y ambigua, que el Tribunal «omite apreciar varias pruebas», no obstante, su queja yace desprovista de desarrollo y carente de argumentación y opta, de nuevo, en insistir en las alegaciones ya analizadas, con la finalidad de desacreditar la valoración de los juzgadores, sin hacer una confrontación articulada del material probatorio, con la finalidad de demostrar las fallas que eventualmente de ellos puedan surgir y la necesidad de superarlas, como lo impone la técnica del recurso.
La ausencia de controversia y la insistencia en los planteamientos, permiten advertir la precariedad del reproche en cuanto desconoce el real alcance de los fundamentos de las providencias y se sustenta en opiniones subjetivas que, so pretexto de una errada valoración, sólo vislumbran el interés de obtener una tercera evaluación por parte de la Corte.
Con todo, a diferencia del parecer de la defensa, se comprobó pacíficamente por las instancias, la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales luego de constatar la unidad de objeto respecto de los acuerdos de voluntades cuestionados, en circunstancias donde la administración adoptó por la suscripción de sendos acuerdos, encaminada a soslayar las reglas contractuales, en detrimento del principio de legalidad y, de paso, los de planeación, transparencia y selección objetiva, que rigen la contratación estatal. 1.3.
Como queda expuesto, la demanda formulada no cumple con las mínimas exigencias para su admisión, toda vez que en su confección no se atendieron los parámetros legalmente establecidos y ampliamente enseñados por la jurisprudencia, el actor se limita a formular una multiplicidad de ideas desordenadas y carentes de estructura argumentativa, en las que expresar su opinión mediante un alegato desprovisto de técnica, que dista de la naturaleza del recurso extraordinario de casación, en cuanto no tiene el carácter de tercera instancia y se ocupa de develar yerros que afectan la constitucionalidad o legalidad de la sentencia recurrida acorde con los motivos consignados.
Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos a los reseñados que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda examinada.
Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de segunda instancia, folio 4 y 5 Cuaderno del Tribunal. � Folio 33 y 34 Cuaderno Original No. 1 � Folio 53 a 54 ibídem. � Folio 63 a 67 ibídem. � Folio 72 a 77 ibídem. � Folio 81 a 84 ibídem. � Folio 167 a 174 ibídem. � Folio 7 al 13 Cuaderno Segunda Instancia Fiscalía Delegada ante el Tribunal. � Folio 40 a 47 Cuaderno Original Nº 2 � Folio 121 al 127, 150 a 162, 165 a 172, 215 a 220, 261 a 268, 273, 291 a 298 ibídem. � Folio 304 a 327 ibídem. � Folio 4 al 28 Cuaderno del Tribunal. � Sentencia de segunda instancia, folio 18 a 22 ibídem. � CSJ, SP, 25 may. 2016, rad. 40605. � Sentencia de primera instancia, folio 323 Cuaderno Original No 2. � Sentencia de Primera Instancia, Folio 323 y vuelto Cuaderno Original No. 2. � CSJ, SP. 26 oct. 2016, rad. 40383. � Ibídem. � Sentencia de Segunda Instancia, folio 22 Cuaderno del Tribunal. � Entre otros pronunciamientos, en CSJ, SP, 31 may. 2017, rad. 47287, CSJ AP, 27 feb. 2013, Rad. 40585, y CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 42324. � Entre otras providencias, en CSJ, SP, 31 may. 2017, rad. 47287, CSJ AP, 26 jun. 2002, rad. 11451;
CSJ AP, 22 jul. 2010, rad. 34367; CSJ AP, 28 nov. 2012, rad. 39628, y CSJ AP, 28 agosto 2013, rad. 41759. PAGE 21