República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44.080 FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5740-2014 Radicación N° 44.080 (Aprobado Acta N° 318) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Francenit Hernández Valencia contra la sentencia del 28 de abril de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia que confirmó la proferida el 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual la condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: El 1 de junio de 2012 se practicó diligencia de allanamiento y registro de la vivienda ubicada en el barrio Nueva Libertad manzana 21 casa 3 de esta ciudad, la cual fue atendida por la señora FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA. En el interior del inmueble se encontró una bolsa plástica transparente con cincuenta (50) envoltorios con una sustancia que arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 9.26 gramos.

Por esta razón la señora HERNÁNDEZ VALENCIA fue aprehendida en flagrancia. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 81-82 del cuaderno principal.] 2. Una vez la Policía Nacional registró y allanó la vivienda de la inculpada[footnoteRef:2], el 2 de junio de 2012 el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad, por solicitud de la Fiscalía Veintiuna Local -Turno Uri- de Armenia, legalizó la diligencia aludida y la formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en contra de Francenit Hernández Valencia, cargo que aceptó. Así mismo, teniendo en cuenta que la instructora retiró la solicitud de medida de aseguramiento, fue dejada en libertad[footnoteRef:3]. [2: Cfr. folios 18-20 ibidem.] [3: Cfr. folio 32 ibidem.] 3.

El 16 de julio de ese año, el fiscal del caso presentó el escrito de acusación correspondiente[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 1-3 ibídem.] 4. El 25 de noviembre de 2013, con la dirección de la Juez Segunda Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia, se llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento, constatando la funcionaria que a la inculpada se le dieron a conocer los derechos, beneficios y consecuencias cuando decidió aceptar la responsabilidad en los hechos materia de investigación, dejando en claro que los admitió de manera libre, consciente y voluntaria[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folio 66 ibídem.] 5.

El mismo día se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia. 6. Mediante proveído de dicha fecha se condenó a Francenit Hernández Valencia, en calidad de autora responsable del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el cual, ordenó expedir la respectiva orden de captura[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 68-73 ibídem.] 7. Recurrido el fallo por la defensa técnica, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia el 28 de abril de 2014[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 81-90 ibídem.] 8.

El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:8] y presentó el libelo correspondiente[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folio 93 ibídem.] [9: Cfr. folios 95-100 ibídem.] LA DEMANDA Tras identificar la sentencia impugnada y las partes e intervinientes, el recurrente cita la cuestión fáctica como fue concebida en el escrito de acusación y postula un cargo, de la manera como sigue.

Transcribe el numeral 1º del artículo 181 –no especifica de qué estatuto- y habla de la «falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso»[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folio 95 ibídem.] En la sustentación del cargo se refiere a los pormenores de la negativa en instancias a conceder la prisión domiciliaria a su prohijada, en su condición de madre cabeza de familia de sus dos hijos menores de edad.

Por consiguiente, prima para el abogado, en estas precisas circunstancias procesales, la prevalencia del derecho de los niños a estar con su familia, a no ser separados de ella y a prevenir toda forma de abandono. Es por ello que alega la falta de aplicación de las normas «del Bloque de Constitucionalidad aplicables al caso»[footnoteRef:11], y enuncia como tales los artículos 1, 2, 4 y 44, inciso final, de la Carta Política, junto con la Convención sobre los Derechos del niño y los adolescentes. [11: Cfr. folio 95 vuelto ibídem.] A renglón seguido, anuncia que «el principio de la supremacía del interés superior de los menores sobre los derechos de los demás, fue indebidamente aplicad[o]»[footnoteRef:12] y que, en cambio, los artículos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 y 12 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) no fueron tenidos en cuenta en las decisiones de instancia, puesto que concluyeron, por el hecho de haber hallado estupefacientes en la vivienda de la procesada, que no podía ser acreedora al beneficio solicitado. [12: Ibidem.] Por otro lado, el profesional del derecho cuestiona a los juzgadores porque no comprobaron las circunstancias «física[s], materia[les] socioeconómica[s] y afectiva[s] en que se encuentran no sólo los menores, sino además la mamá de aquellos, en su condición de madre cabeza de hogar»[footnoteRef:13]; con ese actuar, desconocieron las normas del bloque de constitucionalidad citadas atrás. [13: Cfr. folio 97 ibidem.] A continuación, el libelista trae las mismas normas constitucionales, para sostener que fueron interpretadas erróneamente, por cuanto las instancias, con base en el axioma del interés superior de los niños, negaron el subrogado penal.

En esa medida, para el letrado, esa hermenéutica «es errada»[footnoteRef:14], por cuanto dicho principio debe analizarse «de manera que tienda a la preservación de unas condiciones en que prevalezca la garantía de los derechos e intereses de los menores»[footnoteRef:15]. [14: Ibidem.] [15: Ibidem.] Enseguida, el recurrente invoca la aplicación indebida del aludido postulado de prevalencia del interés superior del menor, en el entendido que la negativa de la prisión domiciliaria se enfocó en el hecho de que la madre tenía el expendio de la droga prohibida en su vivienda donde habitan sus hijos menores de edad.

Esta situación, para el demandante, «configura una indebida aplicación de una norma del Bloque de constitucionalidad aplicable al caso»[footnoteRef:16], porque los derechos de los niños deben prevalecer sobre el orden y la salud públicos como bienes jurídicos afectados con la comisión de la conducta punible imputada. [16: Cfr. folio 97 vuelto ibídem.] Pretende, al final, la unificación de la jurisprudencia en las temáticas tratadas, la efectividad del derecho material lesionado, el respeto a las garantías de los intervinientes en el proceso penal, porque «la comisión de una conducta delictiva (…) no implica en lo absoluto la pérdida total de sus derechos»[footnoteRef:17], sobre todo en cuanto se refiere a la dignidad humana y la familia; incluso, debe tenerse presente que su prohijada jamás estudió, sus hijos nacieron cuando ella era muy joven, fue abandonada por el padre de sus niños y, en esas condiciones, tuvo que afrontar el mantenimiento de dos de sus hijos, porque los otros dos están en la cárcel. [17: Ibidem.] Solicita casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

Sea lo primero destacar que el escrito que nos ocupa mezcla las diversas finalidades de la impugnación sobre la base de una misma idea o proposición jurídica, desembocando, de esta manera, en un caos argumentativo, que impide conocer con claridad cuál es el objeto concreto del recurso. Nótese, por ejemplo, cómo, sin especificar cuáles son aquellas decisiones de la Corporación que habrían de ser consolidadas o estandarizadas, el censor pretende la unificación de la jurisprudencia, bajo su personal interpretación, con la exclusiva referencia a la primacía de los derechos de los niños sobre las consecuencias penitenciarias-administrativas de los autores o partícipes de un injusto, lo cual no constituye más que una opinión del libelista y no una finalidad en sí misma considerada.

No demuestra el profesional del derecho, de forma ponderada y a tono con la causal de casación por él seleccionada, por qué las personas que infringen -por acción u omisión- alguno de los tipos penales consagrados en el Código Penal, como es el caso de la aquí acusada, por el delito de narcotráfico, en la modalidad de comercialización, deben ser favorecidas con la prisión domiciliaria.

En verdad, el censor no explica fundadamente cómo es que deben deben prevalecer los derechos de los menores a preservar su unión familiar frente a la sanción privativa de la libertad intramural derivada de la consumación de un delito de venta de psicotrópicos, cuando tal conducta se ejecuta, en el mismo sitio donde residen los infantes. Es más, su opinión se muestra opuesta a la lógica legislativa jurídico penal que, de alguna manera, se apoya en el sistema argumentativo de ponderación, y establece que ante la confluencia de dos derechos opuestos, resulta irremediable limitar uno de ellos, atendiendo, esencialmente, razones de política criminal.

Para la Sala, es claro que tal visión escapó a las reflexiones del demandante, pues, sin más, entendió que ante cualquier punible, si se es padre o madre cabeza de familia, siempre, hay lugar a decretar la prisión domiciliaria. Presentar como finalidad del recurso de casación, temáticas que no son de su resorte, es lo mismo que omitir la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es el propósito concreto de la impugnación, de aquellos descritos en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo. 3.

Esta sería una razón suficiente para no dar curso al libelo. No obstante, la Corte detecta motivos adicionales que la llevan a concluir que la demanda no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, en consecuencia, no puede ser seleccionada. 3.1. Es así que dejó de señalar el recurrente el sentido de ataque a través del cual sustentó la demanda.

En esa línea, debió identificar si toda la argumentación la dirigía por vía directa o indirecta, puesto que el referente –para la primera hipótesis- se relaciona con la aplicación correcta del derecho a la conducta ilícita y, la segunda, tiene que ver con la apreciación de las pruebas, que es -entre otros supuestos-, una cuestión opuesta, en la que se exige un desarrollo puntual de los medios cuestionados. 3.2.

Ahora, como enunció el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, e invocó la «FALTA DE APLICACIÓN, INTERPRETACIÓN ERRONEA Y APLICACIÓN INDEBIDA DE UNA NORMA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGAL»[footnoteRef:18], es válido pensar que escogió la ruta de la infracción directa de la ley sustancial. [18: Cfr. folio 95 ibídem.] Sin embargo, omitió objetivar, entre las modalidades específicas de error de este motivo de ataque, cuál es la verdaderamente postulada, pues se refirió a todos en un mismo contexto, impidiendo, de esta forma, toda posible verificación del presunto dislate por parte de la Corte, además que no acató los parámetros de demostración que lo rigen.

En verdad, cuando se intenta la enunciación de la censura por la ruta de la violación directa, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, debe demostrar la trascendencia del yerro confutando la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

En el asunto sub examine, el defensor identifica, como normas supuestamente vulneradas, las del bloque de constitucionalidad, que hace consistir en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 19, 11, 12 y 13 de la Ley 1098 de 2006 y la Convención sobre los Derechos del Niño; sin embargo, la Corte no logra comprender si lo denunciado es la exclusión evidente del algún precepto, su incorrecta aplicación o el empleo de una hermenéutica errada, por cuanto en un mismo texto se refiere a todas las modalidades enunciadas, sin separar en debida forma sus contenidos, entremezclando sus individuales desarrollos y obviando la ineludible trascendencia de cada uno, defecto argumentativo éste que la Corte no puede corregir, sin violentar el principio de limitación que rige el recurso.

Ciertamente, el letrado en un confuso escrito, sustentó en un solo cargo, los tres sentidos de la causal primera, es decir, falta de aplicación[footnoteRef:19], interpretación errónea[footnoteRef:20] y aplicación indebida[footnoteRef:21]. A más de ello, identificó las mismas normas supuestamente vulneradas en cada caso, con lo cual, es notoria su ambigüedad y la infracción del principio lógico de no contradicción, por cuanto si el vicio es de selección normativa (falta de aplicación o aplicación indebida de un determinado precepto) no podría, simultáneamente, equipararse al de comprensión (interpretación errónea), justamente, porque, en esas condiciones, el precepto sí aplicaría al caso, pero sus efectos habrían sido mal entendidos; esto ocurre, por ejemplo, si se tasa la sanción por un delito de homicidio perpetrado con arma blanca y el funcionario judicial condena a su autor con la pena accesoria de prohibición de porte de armas de fuego, cuando esa consecuencia normativa no se encuentra implícita en el injusto en mención. [19: Cfr. folio 95 reverso ibídem.] [20: Cfr. folio 96 reverso ibídem.] [21: Cfr. folio 97 ibídem. ] El libelo así concebido no es más que un alegato de libre formulación ajeno a todo soporte argumentativo que, en esas condiciones, no podría ser capaz de derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, en tanto no se exhibe ningún defecto in iudicando que deba ser corregido por la Corte. 3.3.

De otro lado, es manifiesto el equívoco del demandante a la hora de seleccionar la causal primera de casación para criticar yerros derivados de presuntos errores en la valoración de los hechos y las pruebas aportadas por la defensa a fin de acreditar la supuesta condición de madre cabeza de familia de su prohijada. En realidad, cuando esa es la intención, es necesario invocar la infracción mediata de la ley sustancial, apoyarse en la causal tercera, establecer si se trata de un error de hecho o de derecho e invocar una cualquiera de sus modalidades de ataque, esto es, determinar si concurre algún falso juicio de existencia, de identidad, de raciocinio, de convicción o de legalidad, con efecto trascendente en la decisión acusada.

En ninguno de estos modos procedió el recurrente, quien, bajo su particular percepción, se limitó a opinar, contrario a lo definido por los juzgadores, que a su defendida ha debido conferírsele la prisión domiciliaria, por su pretendida condición de madre cabeza de familia, dejando de lado, la ineludible tarea de enrostrar el defecto apreciativo en que habrían incurrido los falladores.

Se evidencia, aún más, el dislate del abogado cuando sostiene que en el caso de marras se debe realizar «un estudio socio-familiar, económico y afectivo para tener claridad del contexto en el que se desarrolla la vida familiar de la señora Hernández Valencia»[footnoteRef:22], adentrándose, entonces, en valoraciones probatorias particulares, sin adecuar la censura a tales propósitos y abandonando los sopesados razonamientos de los sentenciadores. [22: Cfr. folio 98 ibidem.] 3.4.

Agréguese, cómo para sustentar el recurso, resultaba insustancial anclar la propuesta en la sola mención a supuestas violaciones al bloque de constitucionalidad, originadas en el desconocimiento de la prevalencia de los derechos de los menores, también consagrados en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y de la Adolescencia; en especial, cuando cita las normas relativas a «las reglas de interpretación y aplicación», la «finalidad», «el objeto», «la naturaleza de las normas contenidas en el Código», «la protección integral», «el interés superior de niños, niñas y adolescentes» y «la prevalencia de los derechos», por cuanto para la demostración de la causal de casación seleccionada no basta reproducir los preceptos de un determinado estatuto, sino que ellos deben ser conectados objetivamente a la pretensión extraordinaria. 3.5.

Ahora, pareciera que la divergencia, en últimas, está destinada a acreditar una presunta lesión del interés superior del menor, por cuenta del alcance aparentemente restrictivo conferido por los sentenciadores a este principio superior, el cual sería diverso al que le es consustancial a su núcleo esencial, pues, asegura el libelista que, la privación de la libertad intramural de una madre cabeza de familia atenta contra la unidad familiar.

Sin embargo, el letrado olvida que, tal separación de madre e hijos no es consecuencia de un acto injusto o arbitrario cometido por el Estado sino del actuar delincuencial de su prohijada y que la división familiar respectiva, incluso, está justificada por el derecho internacional. Repárese, en este punto que, según el censor se desconoció la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada al ordenamiento nacional mediante la Ley 12 de 1991.

En especial, sostuvo que hubo «falta de aplicación» del preámbulo como de los artículos 9 y 12 de ese compendio internacional y alegó que se vició su estructura cuando se le negó a su procurada «el subrogado de prisión domiciliaria, con fundamento en la presunta vulneración de los derechos e intereses de los menores»[footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 95 reverso, ibídem.] Pero, inadvirtió el libelista lo descrito por el mismo instrumento internacional, que a la letra dice: Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra su voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. (…) Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento (…).

(Subraya de la Sala). De acuerdo con ese estatuto supranacional, cada Estado Parte debe adelantar su propia investigación para garantizar que los menores no sean desfavorecidos con la sanción restrictiva de la libertad impuesta a los infractores penales que son padres, tal como sucedió en el presente evento, en donde las autoridades judiciales establecieron que era más perjudicial para los niños que su madre estuviera con ellos, que ejecutando la pena de prisión impuesta en establecimiento carcelario, precisamente, por la situación de peligro inminente a la que los venía exponiendo.

Por tanto, aunque en esas mismas normas citadas por el abogado -supuestamente inaplicadas, aplicadas y a la vez mal interpretadas de acuerdo con su criterio-, se prevé la concesión de la prisión domiciliaria, es lo cierto que el referido tratado admite la separación de los padres y sus hijos menores cuando ella sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño (artículo 9.4).

Igualmente, el profesional del derecho inobservó que ninguno de los postulados rectores de la mentada Ley 1098 consagra la exótica regla creada por él, pues, a lo sumo, está regulado el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, pero, esto siempre y cuando se garanticen las condiciones para la realización y el ejercicio del mismo (canon 22), como sucede en el caso de la especie, en el que los juzgadores determinaron que no era viable la concesión de la prisión domiciliaria a la acusada -tres veces condenada por el mismo reato-, justamente, en protección integral a los derechos de los niños que ella tenía bajo su custodia y cuidado.

En este punto, bien está destacar que a la procesada no le fue conferido dicho beneficio porque … no existe garantía de que la penada no colocará en peligro a la comunidad y especialmente a los menores que tiene a su cargo, puesto que la sustancia prohibida la tenía en su residencia en el primer piso dentro de un cajón, es decir, se hallaba en un lugar de libre acceso para sus hijos, e incluso para los moradores de la vivienda, por tanto al observar ese comportamiento delictivo de su señora madre, su futuro va a ser incierto, máxime que la policía judicial llegó al inmueble por la información que se tenía de que en dicha vivienda se expendía (comercializada) material estupefaciente, lo cual fue verificado a través de labores de vecindario.

Ahora, recuérdese que la protección que se debe brindar a los menores, inferida del artículo 44 de la C.N. y los tratados internacionales, la cual debe nacer desde el núcleo de su hogar, es decir, la familia. Y si una madre no les puede prodigar además del afecto, el cariño, el alimento, los cuidados necesarios para su desarrollo armónico, es decir, una atención integral, no podría ser amparada por el mecanismo sustitutivo deprecado, porque en cambio los menores se dejarían en una situación de peligro o riesgo inminente, la cual debe ser prevenida por el Estado a través de sus jueces, en cumplimiento de los mandatos indicados, entre ellos el artículo 41 numeral 27 de la Ley 1098 de 2006 que exige «Prestar especial atención a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de riesgo, vulneración o emergencia». [footnoteRef:24] [24: Cfr. folio 71 reverso, ibídem.] Por estas razones, además de citar un caso similar de la jurisprudencia (CSJ AP, 23 mar. 2011, rad. 34784), sostuvo que la aquí implicada debía cumplir «la pena de reclusión especialmente con las funciones de prevención especial y reinserción social, para que pueda volver a la sociedad con la convicción de que no debe involucrarse en nuevos delitos y se dedique a velar, ya resocializada, por la adecuada crianza y educación de sus menores hijos, razón por la que se niega el sustituto penal».

En similar sentido, el Tribunal sostuvo: En el caso que ocupa la atención de la Sala, el beneficio que solicita el defensor de la señora Francenit Hernández Valencia, madre de los menores… no puede ser concedido, pues sus hijos no se encuentran en estado de desprotección que amerite la presencia indispensable de la condenada en el hogar como lo asegura el defensor, máxime cuando la peticionaria utilizó el lugar donde residían para conservar sustancia estupefaciente, por lo que no podría pregonarse que ella sea la persona más idónea para velar por su bienestar.

(…) Este punto, merece especial atención para la Sala, pues en dicho análisis no puede pasar desapercibido el hecho de que la acusada destinó el inmueble en el cual residía con sus hijos para conservar sustancia estupefaciente, sin importarle el riesgo y peligro a que sometía a su familia y a la comunidad en general al distribuir dichas sustancias sin el más mínimo reparo dando un deplorable ejemplo a los niños y jóvenes del sector en plena formación, tal como se verifica en el informe ejecutivo de fecha 28 de mayo de 2012, en el que se constató con vecinos del lugar que estaban siendo afectados por dicha actividad toda vez que se habían incrementado las peleas callejeras, los hurtos y por supuesto, el mal ejemplo para los adolescentes que están en pleno crecimiento, de tal forma que no puede predicarse que en realidad la condenada propenda por unas condiciones debidas y adecuadas para la protección y cuidado de sus hijos, por el contrario, su conducta denota la poca importancia que para ella representa el bienestar de los menores, máxime cuando ha sido reincidente en el punible investigado.

(…) (…) quien pretenda beneficiarse con la medida debe probar de este modo su condición de madre de cabeza de familia y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección e indefensión en el que se encuentran, situación que indudablemente no acontece con relación a los menores (…) por lo que la permanencia de la condenada en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que en la hipótesis de ser privada de la libertad en establecimiento carcelario, aquellos van a estar sometidos a un inminente riesgo porque con su sola presencia ya han sido puestos en peligro.[footnoteRef:25] [25: Cfr. folios 86-88 ibídem.] Determinaron así las instancias que los menores no se encuentran en la situación de desprotección o abandono que pregona el defensor.

Para que el disenso del libelista hubiera podido ser escuchado en esta sede, le correspondía demostrar cuál es el error de juicio atribuible a los juzgadores al denegarle a su mandante la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, cometido éste que no emprendió, desde luego, con base en lo considerado por los juzgadores. Y es que, el defensor plasma sus argumentaciones en franco olvido a lo manifestado por las instancias.

En ese orden, la censura no es trascendente, por cuanto pretende que bajo el amparo del recurso extraordinario se acceda a la prisión domiciliaria porque su prohijada es madre cabeza de familia, sin siquiera aportar a sus reflexiones subjetivas lo manifestado por el Tribunal sobre el particular. Así mismo, desconoce el abogado que, cuando se acude en casación, esta Corporación no actúa como juez de instancia y que las alegaciones de libre factura únicamente están permitidas ante los jueces de conocimiento, mismas que ya fueron valoradas por esos funcionarios unipersonal y plural para adoptar sus correspondientes decisiones.

El defensor hizo caso omiso a tales argumentaciones judiciales, no las tuvo presentes para sustentar la demanda de casación y, en ese sentido, abandonó la forma debida de presentar una censura porque dejó incólumes los raciocinios que demuestran que su iniciativa es más una oposición de criterio con la de los falladores, antes que un verdadero ataque extraordinario.

De otro lado, se advierte que, implícitamente, el jurista solicitó la concesión de la prisión domiciliaria, con fundamento en los principios rectores de la Ley de la Infancia y la Adolescencia, lo cual sugiere que la crítica estaría enderezada, entonces, a acreditar la exclusión evidente de tales compendios normativos, empero, además de citar algunos axiomas concretos de la Ley 1098 de 2006, y acoplarlos a su pretensión, no incluyó sustentación diversa para demostrar el yerro, sino su exclusiva afirmación en el sentido que los derechos de los niños son prevalentes sobre cualquier concepto; de este modo, se muestra la ineficacia de su censura, por cuanto sólo estudia –si se quiere- aquellos preceptos nacionales e internacionales que favorecen su pretensión, olvidando otros –también incorporados en las obras citadas- que se contraponen a su criterio, con lo cual, su análisis quedó inconcluso.

En estas circunstancias, es inviable admitir la demanda. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Para cerrar, aunque el defensor no se refiere en su demanda a la aplicación del principio de favorabilidad respecto de la Ley 1709 de 2004, la Sala estima necesario reiterar que, con el advenimiento de dicha normativa, no le corresponde a la Corte decidir si aplica o no tal postulado –su pertinencia o no-, cuando tal temática no ha sido discutida en las instancias, sino a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Las razones, tal como se precisó recientemente en el auto CSJ AP, 23 jul. 2014, rad. 43591, son las que siguen: i) Porque así lo dispone el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, al asignarle la competencia al funcionario judicial referido, para que se pronuncie al respecto. ii) Con base en el principio de limitación que rige el recurso extraordinario de casación, ya que es imposible que la Sala se ocupe de aspectos no condensados en el libelo, excepto para restablecer garantías fundamentales. iii) Para afianzar el postulado de la doble instancia al permitir que lo decidido por el Juez de Ejecución de Penas –si se quiere- pueda ser objeto de apelación; lo que no ocurriría en sede de casación. Por lo tanto, en el caso de la especie, la Corte no se ocupará de decidir sobre la aplicación favorable de la Ley 1709 de 2004, lo cual, eventualmente, le corresponderá al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 4.

Finalmente, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Francenit Hernández Valencia contra la sentencia del 28 de abril de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2