Casación 49.879 Fidel Mellizo Ortega EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5738-2017 Radicación n. ° 49.879 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Fidel Mellizo Ortega contra la sentencia condenatoria del 27 de octubre de 2016, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue plasmada por el a quo de la siguiente forma: El 01 de septiembre de 2015, a las 06:50 horas, se realizó diligencia de registro y allanamiento en el inmueble ubicado en la calle 48 A No. 32-11 [de la ciudad de Cali], donde se hallaba únicamente el señor FIDEL MELLIZO, quien se hizo responsable del mismo y una vez registrada dicha vivienda se encontró en la cuarta habitación en el cielo falso, 128 envolturas, las cuales contenían en su interior una sustancia pulverulenta con características similares a los derivados de la coca y la suma de $538.800, procediendo de inmediato a darle a conocer los derechos del capturado, y a llevarlo ante la autoridad judicial correspondiente.

La sustancia incautada fue objeto de prueba de identificación preliminar homologad [a] por parte del laboratorio de química de campo del C.T.I., la que arrojó un peso neto, así: -las papeletas 30.7 gramos y la roca de color habano 253.7 gramos, para un total de 284.4 gramos, positivo para COCAINA. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 75-76 del cuaderno principal.] 2.

El 2 de septiembre de 2015 el Juez 27 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, por solicitud de la Fiscalía 93 Seccional de esa ciudad, legalizó las órdenes y procedimientos de registro y allanamiento, la captura en flagrancia y la imputación formulada contra Fidel Mellizo Ortega, a título de autor del delito de tráfico, fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar (artículo 376 de la Ley 599 de 2000).

El procesado no se aceptó el cargo. Así mismo, el referido funcionario judicial le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de domicilio –especificando que debía ser distinto al inmueble allanado-[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 17-19 ibidem.] 3. El 20 de octubre del año citado, se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y el 25 de enero de 2016, ante el Juez Séptimo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la capital vallecaucana, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 31-36 ibidem.] [4: Cfr. folios 51-52 ibidem. ] 4.

El 14 de abril de dicha anualidad, previo a que se instalara la audiencia preparatoria convocada para ese día, el fiscal del caso anunció la existencia de un preacuerdo, en el que se convino degradar el grado de participación de autor a cómplice y la consecuente imposición de una pena de cuatro (4) años de prisión y sesenta y dos (62) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, por lo cual el juzgador procedió a su inmediata verificación[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 65-66 ibidem.] 5.

Una vez celebrada la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:6], el 17 de junio de 2016 el juez cognoscente condenó a Fidel Mellizo Ortega, a título de cómplice, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo cual le impuso las sanciones señaladas, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la privativa de la libertad.

Igualmente le negó el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:7] [6: Cfr. folios 69-70 ibidem.] [7: Cfr. folios 71-76 ibidem.] 6. Inconforme con la decisión, el inculpado formuló recurso de apelación[footnoteRef:8], que sustentó el 8 de julio ulterior[footnoteRef:9], el cual fue resuelto el 27 de octubre de 2016 en el sentido de denegar la nulidad propuesta y abstenerse de decidir de fondo respecto de una petición extemporánea de prisión domiciliaria[footnoteRef:10]. [8: Se precisa, desde ya, que el procesado, quien se encontraba en detención domiciliaria no compareció a la audiencia de individualización de pena y sentencia, por lo que debía ser notificado personalmente del fallo adoptado.

Aunque se omitió dicho acto -el fallador únicamente remitió una comunicación a la directora del establecimiento carcelario a cuyo cargo estaba el acusado, informando de la decisión- el sentenciado se entiende notificado por conducta concluyente el 6 de julio de 2016, fecha en la que interpuso recurso de apelación. Cfr. folio 78 ibidem.] [9: Cfr. folios 80-81 ibidem.] [10: Cfr. folios 108-117 ibidem.] 7.

El nuevo defensor de confianza interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:11] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:12]. [11: Cfr. folio 122 ibidem.] [12: Cfr. folios 130-140 ibidem. ] LA DEMANDA Tras identificar las partes y reproducir la cuestión fáctica como fue concebida en el escrito de acusación, el jurista sintetiza la actuación procesal relevante, oportunidad que aprovecha para resaltar la falta de notificación de la sentencia de primer grado a su representado y para acusar la violación del principio de imparcialidad por parte del juez de conocimiento, habida cuenta que, durante la audiencia de individualización de la pena previno a la defensora de instancias a fin de que no solicitara la prisión domiciliaria para su asistido como padre de familia, anticipándole que le sería negada atendiendo su postura sobre el asunto, momento para el cual le recomendó que la solicitara ante el juez de ejecución de penas.

Tal intervención del juez cognoscente constituye una «actitud imparcial» [footnoteRef:13], lesiva de los artículos 29 de la Constitución Política y 5, 15 y 18 de la Ley 906 de 2004, ya que no podía «indicarle a las partes qu [é] deben solicitar o qu [é] no, por cuanto entonces la actuación se rige por su criterio lo que le quita toda imparcialidad a la actuación» [footnoteRef:14]. [13: Cfr. folio 135 ibidem] [14: Cfr. folios 134-135 ibidem.] Lo anterior, opina, igualmente, generó que la defensora no pudiera elevar dicha petición y aportar los elementos probatorios que la soportaban, impidiendo que las partes tuvieran la posibilidad de conocerla y contradecirla y a su vez, que el fallador pudiera pronunciarse al respecto.

Se violentó, de esta manera, el derecho al debido proceso y se incurrió en una irregularidad conforme al artículo 457 ejusdem. Enseguida, compendia las razones de la decisión de segunda instancia y, al amparo de la causal primera, postula un cargo en el que acusa la violación directa de la ley sustancial «al negar declarar la nulidad de la audiencia de individualización de pena y sentencia solicitada en el recurso de apelación». [footnoteRef:15] [15: Cfr. folio 132, ibidem.] Para demostrarlo, resalta que el Tribunal negó la nulidad de la audiencia de individualización de pena porque consideró que, tras un breve receso, la defensa técnica del procesado, de manera libre y sin ninguna coacción, desistió de la solicitud de prisión domiciliaria que momentos antes había formulado -minuto 11:47-, con el propósito de proponerla, según anunció, ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Bajo el título de « [C] ER [C] ENACI [Ó] N DEL REGISTRO DE AUDIENCIA»[footnoteRef:16], asegura que el Tribunal desconoció lo acontecido entre el minuto 11:47 y 11:71 del registro de la audiencia, cuando el Juez Séptimo Penal del Circuito de Cali, «apaga el registro pero se aprecia que le pide a la señora defensora que no le solicite el subrogado de la prisión domiciliaria por cuanto no la va a conceder, ya que en su práctica judicial solo la ha concedido en dos oportunidades y que la deja para hacerlo ante el juez de ejecución de penas» [footnoteRef:17].

Ante la sugerencia del funcionario, la abogada dimitió de su requerimiento, lo cual vulneró los derechos a la defensa, a tener un juez imparcial y a controvertir las pruebas. [16: Cfr. folio 131 ibidem.] [17: Ibidem.] La actuación del juez, dice el casacionista, le causó un grave perjuicio a su prohijado, pues, insiste, le quitó la posibilidad de que se resolviera la pretensión de prisión domiciliaria, en calidad de padre cabeza de familia, para la cual había concurrido su abogada a audiencia. En este punto, admite que «obra la oportunidad para hacerlo ante el juez de ejecución de penas» [footnoteRef:18] pero, para ello, dice, «debe de esperar privado de la libertad en centro carcelario y esperar un tiempo para volver a hacer la solicitud, en detrimento de los derechos de su hijo» [footnoteRef:19]. [18: Ibidem.] [19: Ibidem.] Según el libelista, el único remedio jurídico para superar el daño causado «no es sugiriendo que se haga ante el juez de ejecución de penas sino ordenando que se rehaga la audiencia» [footnoteRef:20], con todas las garantías -como es la intervención de las partes y el aporte de los medios de convicción pertinentes para el efecto-. [20: Cfr. folio 130 ibidem.] En consecuencia, requiere a la Sala casar el fallo recurrido, para que, en su lugar, se declare la nulidad de la aludida diligencia. CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con esa idea, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en la aludida disposición 180.

Lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

La demanda examinada no solo no identifica razonadamente cuál es la finalidad específica que persigue, de aquellas descritas en el referido artículo 180, sino que no satisface los requisitos mínimos exigidos por el mencionado canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionada. Las razones son las siguientes: 2.1. De entrada se advierte que el defensor equivocó la ruta de ataque, por cuanto no obstante denunció algunas irregularidades sustanciales presuntamente acaecidas, una durante la audiencia de individualización de la pena, y la otra al momento de la notificación del fallo de primer nivel, acusó la violación directa de la ley sustancial, regulada en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, cuando ha debido acudir a la causal segunda, propia de los vicios potencialmente desencadenantes de nulidad.

En efecto, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en ese orden, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

No es viable, al amparo de este motivo de disenso, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, ya que el casacionista debe aceptarlos tal como se consignaron, pues la discusión se centra en aspectos de puro derecho. En cambio, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que le corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, asimismo, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo una o las dos –en capítulos separados, y demostrar que ninguno de los principios que rigen su declaratoria se ajusta al caso concreto, pues si ello es así, el ataque deja de ser idóneo.

Es por esta razón que la fundamentación de este tipo de censura se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, como son: i) convalidación[footnoteRef:21], ii) protección[footnoteRef:22], iii) instrumentalidad de las formas[footnoteRef:23], iv) trascendencia[footnoteRef:24] y v) residualidad[footnoteRef:25], pues si se avizora, verbigracia, que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [21: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [22: El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [23: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [24: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [25: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] En este sentido, si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si –por oposición- afecta el derecho de defensa, debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. 2.2.

Descendiendo al asunto de la especie se tiene que, si de lo que se trataba era de acreditar anomalías con la entidad de lesionar los derechos a un proceso como es debido y a la defensa, el libelista estaba obligado a i) postular la causal segunda de casación[footnoteRef:26], a identificar cómo ocurrieron esas presuntas irregularidades, iii) especificar si eran de garantía o estructura y iv) verificar que, de existir, no se vieran excusadas por la aplicación de alguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades, particularmente, los de protección, convalidación y trascendencia, postulados estos que, en el caso concreto, no fueron debidamente examinados por el defensor. [26: Esto, valga aclarar, no obstante que, para su demostración sí podía acudir a las pautas jurisprudenciales que informan la infracción directa, por lo cual estaba obligado a identificar las normas vulneradas y el sentido específico de yerro –aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea- en el que se habría incurrido, cometido que tampoco cumplió.] En realidad, por un lado, resulta incuestionable que el procesado no fue notificado conforme al rito legal del fallo de primera instancia, pues, estando privado de la libertad en su lugar de residencia y no habiendo concurrido a la audiencia de individualización de pena y sentencia, la notificación se imponía personal (artículo 169 de la Ley 906 de 2004).

Al efecto, como lo hace ver el jurista, la verificación preliminar del expediente, permite confirmar que, con la vocación de informar al implicado de la adopción del fallo de primera instancia proferida el 17 de junio de 2016, el despacho judicial únicamente libró un oficio a la directora del centro de reclusión “Villa Hermosa” el 21 siguiente, sin que obre constancia del debido enteramiento al acusado.

No obstante, tal cual lo entendió el cuerpo colegiado, es claro que, dicha irregularidad deviene insustancial, debido a que Fidel Mellizo Ortega se notificó de esa providencia por conducta concluyente, el 6 de julio siguiente, cuando manifestó su interés de interponer el recurso de apelación contra la decisión del juez cognoscente, lo cual le posibilitó, efectivamente acudir ante el superior para denunciar la otra supuesta anomalía que habría ocurrido en la referida audiencia del precepto 447 ejusdem.

En verdad, no cabe duda de la relevancia esencial del acto de notificación de las providencias judiciales y, particularmente de las sentencias, en la medida que solo cuando las partes e intervinientes conocen lo decidido por la autoridad encargada de definir el asunto, se habilita la oportunidad efectiva e idónea de que los sujetos procesales elaboren la estrategia más acorde a sus intereses o muestren su inconformidad mediante los recursos de ley - auditor el altera pars -.

Sin embargo, habida cuenta que Mellizo Ortega, al incoar la alzada, no solo manifestó conocer el contenido de esa decisión sino que, al sustentarla, se consolidó la facultad de exhibir su inconformidad frente a las razones de dicho proveído, conforme al principio de instrumentalidad de las formas, no se percibe la necesidad de admitir la demanda con miras a invalidar la actuación y repetir un acto que ya cumplió cabalmente su finalidad, esto es, enterar al encausado de dicha determinación judicial.

Del mismo modo, es oportuno resaltar que, si el acusado no fue notificado en estrados del fallo fue porque voluntariamente renunció a comparecer a la audiencia, tal como lo precisó su abogada al señalar: «yo traje una autorización en donde él decía que se hiciera la audiencia aún sin su presencia» [footnoteRef:27]. [27: Cfr. minutos 1:44-1:50 del archivo contentivo de la audiencia de individualización de pena y sentencia.] 2.3.

Ahora, en torno al segundo tópico, es decir, el relacionado con la violación de los principios de imparcialidad y defensa por parte del juez de primer nivel, derivado de sugerirle a la profesional del derecho –que para ese momento asistía a Mellizo Ortega - que no solicitara la prisión domiciliaria con fundamento en la condición de padre cabeza de familia, porque le sería denegada, y alentarla a que la presentara ante el juez de ejecución de penas, es evidente que, el censor no contraviene, de manera fundada, los argumentos del Tribunal para denegar la pretensión invalidatoria, vulnerando de este modo, los principios de corrección material y trascendencia. En efecto, sobre la pretendida injerencia indebida del juzgador, el ad quem precisó lo siguiente: Ahora bien, en desarrollo de la audiencia del artículo 447 del C.P.P., a record 11:24:07 la defensa técnica inició su intervención de la siguiente manera: “(…) solicito se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o en su defecto la prisión domiciliaria de la que actualmente goza, si bien es cierto existe prohibición legal en el artículo 68A, exclusión de beneficios y subrogados reformado por la Ley 1709 de 2014, mi defendido s [í] cumple, está incurso, en como excepción padre cabeza de familia, aporto acta de conciliación –se suspende el registro fílmico- y seguidamente a record 11:31:43 la defensa refirió: pues doctor yo espero más bien que nos vayamos a ejecución de penas y en ejecución de penas solicitaría la continuación de la prisión domiciliaria que actualmente tiene el señor.” A record 11:32:05 terminó su intervención. Así las cosas, observa la Sala que en la vista pública la togada inició su intervención solicitando la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o en su defecto se otorgara la prisión domiciliaria por padre cabeza de hogar; luego de un receso, y en uso de la palabra, la letrada declinó de la petición aduciendo que ante el juez de ejecución de penas haría la petición. Pues bien, la defensa técnica no fue coaccionada para tomar esa decisión, por el contrario, fue libre y consciente y desde el punto de vista técnico consideró ser la mejor opción, pues conocedora del derecho positivo y con capacidad de dictaminar los intereses de su prohijado eligió retirar la petición, por manera que la Colegiatura no encuentra violación a garantías fundamentales como las alegadas por el censor.[footnoteRef:28] [28: Cfr. folios 111-112 del cuaderno principal.] Al respecto, al libelista le bastó insistir en que el juez de primer grado se parcializó al intervenir para convencer a la abogada de que no pidiera la prisión domiciliaria en ese escenario sino en el de ejecución de penas; no obstante dejó de lado que, el registro fílmico no muestra tal insinuación, imposición o coacción del funcionario respecto de la jurista en el sentido anotado por el actual defensor y, si bien, hay una interrupción de la grabación, de escasos segundos, en la que cabría la posibilidad de una tal intromisión, es lo cierto que, la abogada contractual la convalidó al hacer expresa la estrategia de presentar los argumentos y pruebas que sustentarían la petición, en la fase ejecutiva de la sanción penal impuesta.

Por manera que, si el procesado actualmente se ve abocado a soportar las consecuencias jurídicas de la sentencia de primera instancia en punto de prisión domiciliaria, esto es, a purgar la pena impuesta en reclusión intramural –toda vez que existe expresa prohibición legal respecto de los condenados por delitos relacionados con el narcotráfico- es porque tal situación es producto de una determinación legítima y consciente de dicha defensora de confianza, quien estimó que tenía mejores probabilidades de obtener ese sustituto para su cliente ante el juez encargado de vigilar la pena.

Así las cosas, lo infundado del reproche determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del inciso quinto del artículo 195 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento de fondo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3.

Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Fidel Mellizo Ortega contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 27 de octubre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17