Casación 47437 Jefferson Zapata Ochoa -otro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP5737-2017 Radicación n° 47437 Aprobado acta nº283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 23 de octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 25 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 23 de julio de 2014.

H E C H O S Ocurrieron en el barrio La América de Medellín, el 31 de octubre de 2012, aproximadamente a las 12 de la noche, cuando Luis Fernando Saldarriaga Ramírez fue abordado por SIMÓN GRANADA MONSALVE y JEFFERSON ZAPATA OCHOA, quienes le reclamaron por una bicicleta que, decían, se había hurtado tres días antes, propinándole varias heridas con arma corto punzante y golpeándolo hasta quitarle la vida, luego de lo cual, lanzaron el cuerpo a la canalización ‘Ana Díaz’.

Ante las llamadas telefónicas que hicieran vecinos del lugar, la policía se trasladó al sector en donde capturó a GRANADA MONSALVE y ZAPATA OCHOA, en el momento en que salían del canal. Seguidamente ubicaron y recuperaron el cuerpo sin vida de la víctima. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Producidas las capturas de SIMÓN GRANADA MONSALVE y JEFFERSON ZAPATA OCHOA, el 1º de noviembre de 2012 fueron presentados ante el Juez Treinta y Dos Penal Municipal con función de Control de Garantías de Medellín, que declaró legal el procedimiento de captura en flagrancia. En la misma audiencia concentrada, la Fiscalía les formuló imputación por el delito de homicidio agravado, acorde con lo previsto en los artículos 103 y 104, numerales 4 y 7 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación criminal (num. 10, art. 58 ibídem), frente a la cual los imputados se declararon inocentes.

Seguidamente se les impuso, a solicitud de la fiscalía, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación el 12 de diciembre de 2012, le correspondió al Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la correspondiente audiencia el 21 de febrero de 2013.

El 4 de junio de 2013 se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló los días 19 de junio y 22 de octubre del mismo año, fecha ésta en la cual se anunció el sentido del fallo –condenatorio- y se dio curso a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El mismo juzgado, en sentencia del 23 de julio de 2014 condenó a SIMÓN GRANADA MONSALVE y JEFFERSON ZAPATA OCHOA como coautores responsables del delito de homicidio agravado, de conformidad con los artículos 103 y 104, numerales 4 y 7 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación criminal, a la pena privativa de la libertad de cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el término de veinte (20) años.

El fallador de primer grado consideró improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ante el incumplimiento del factor objetivo referido a la pena señalada en el tipo penal así como el quantum a ellos impuesto. Contra esta decisión el procesado SIMÓN GRANADA MONSALVE y el defensor interpusieron el recurso de apelación en cuya sustentación solicitaron al tribunal revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a los sindicados.

El 28 de octubre de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Medellín confirmó la sentencia apelada. Inconforme con lo decidido, el defensor de los procesados interpuso el recurso extraordinario de casación, sustentado a través del escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. [1: Aunque en esa fecha se leyó, la decisión fue aprobada por la Sala en sesión del 23 de octubre del mismo año.] LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el recurrente presentó un único cargo: Plantea la falta de aplicación del artículo 8º del Código Penal, por encontrar evidente que el fallador desconoció la prohibición de doble incriminación, al condenar a los procesados a una pena de prisión agravada por la circunstancia específica prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, y a la par, fijar otro aumento punitivo por la coparticipación criminal (num. 10, art. 58 ibídem), a pesar de que se trata del mismo supuesto fáctico, pues fue precisamente el número plural de agresores, lo que les permitió poner a la víctima en situación de indefensión o inferioridad.

De acuerdo con lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo, para que, en su lugar, se proceda a redosificar la pena impuesta a los procesados, partiendo del cuarto mínimo y no de los cuartos medios, pues, señala, al ‘desaparecer’ la circunstancia de mayor punibilidad, el fallador solo puede moverse dentro del primer ámbito. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Sobre esa base la Sala abordará el estudio de la censura, con el objeto de determinar si es admisible o no. En el presente caso, propone el censor, como cargo único, la violación directa de la ley, que presupone la aceptación plena de los hechos y la apreciación probatoria efectuada en el fallo objeto del recurso. La carga del demandante que plantea la violación de la ley por esta vía, consiste en demostrar un yerro del ad quem en la selección o comprensión de una norma específica, bien sea por (i) falta de aplicación, cuando se ignora la norma llamada a regular el caso;

(ii) aplicación indebida al ajustarse en forma incorrecta el supuesto fáctico a una norma que no corresponde, o, (iii) interpretación errónea cuando se le asigna al precepto elegido de manera adecuada, un efecto contrario a su contenido o un sentido jurídico del cual carece. Ciertamente una de las formas de vulneración al principio non bis in idem consiste en aplicar a un mismo supuesto fáctico dos consecuencias punitivas distintas, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando al hecho que sustenta una circunstancia de agravación específica, también se le reconocen efectos para atribuir una circunstancia de mayor punibilidad, situación frente a la cual se activa la prohibición de concurrencia, como de tiempo atrás lo ha considerado esta Corporación (CSJ AP 18 abr. 2012, rad. 38256): [S]e infringió el principio y derecho constitucional fundamental que prohíbe que la misma circunstancia fáctica pueda ser considerada más de una vez en contra del sujeto pasivo de la acción penal.

Ello sucedió, por cuanto el servidor judicial utilizó la causal 4ª del artículo 104 para tipificar el homicidio como agravado y, a la vez, para ubicarse en el ámbito máximo de movilidad (art. 58). 3. La causal específica de agravación solamente puede dar lugar, en este caso, a tener el delito de homicidio, no como simple, sino como agravado.

Las circunstancias de mayor punibilidad o de agravación que habilitan la ubicación del juzgador dentro de uno de los cuatro cuartos de movilidad no son las específicas de cada delito, sino las genéricas de que trata el artículo 58 del Código Penal y en el evento en consideración no se dedujo ni demostró ninguna[footnoteRef:2]. [2: En el mismo sentido, ver CSJ SP8290-2017, 7 jun. 2017, rad.42176;

CSJ SP, 27 jun.2012, rad. 37152; CSJ, SP 23 feb 2005, rad. 19762, entre otras decisiones de la Sala. ] En el caso bajo estudio, se queja el censor de que se hubiera condenado a SIMÓN GRANADA MONSALVE y JEFFERSON ZAPATA OCHOA por el delito de homicidio, agravado por la circunstancia específica descrita en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, referida a la indefensión o inferioridad en la que se puso a la víctima, y a su vez, se hubiera imputado la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 10 del artículo 58 ibídem, concerniente a la coparticipación criminal.

No obstante, en su argumentación no muestra cómo el supuesto fáctico a partir del cual se dedujo la circunstancia específica de haberse puesto en indefensión o inferioridad a la víctima, fue el mismo que fundó la coparticipación criminal. En efecto, el tipo penal de homicidio es monosubjetivo, es decir, se estructura de manera que una sola persona puede realizar la conducta descrita —matar a otro—, descripción típica del artículo 103 del Código Penal que se integra, a fin de agravar la pena, por la concurrencia de una o varias de las circunstancias previstas en el artículo 104 ibídem, entre ellas la del numeral 7, cuya estructuración no exige la pluralidad de partícipes.

De entrada se advierte que el demandante falta al principio de corrección material cuando afirma que el juzgador fincó en el mismo evento fáctico –la de ser dos los sujetos activos- la estructuración de la circunstancia agravante del numeral 7 del artículo 104 del C.P., esto es, colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o valerse de ella.

Y la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-10 de la misma codificación, valga recordar, la coparticipación criminal. Omite el recurrente informar que el hecho concreto que llevó a la fiscalía a imputar y a acusar a GRANADA MONSALVE y ZAPATA OCHOA la circunstancia que agrava específicamente su comportamiento, consistió en la «cantidad de golpes de patadas, palos y con arma blanca», que recibió Luis Fernando Saldarriaga estando en el suelo mientras clamaba que no le hicieron nada y daba gritos de auxilio.

Así, en concordancia con la acusación y el alegato final expuesto por la fiscalía, el fallo se ocupa de determinar y escindir el hecho que configura la circunstancia específica de agravación prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, de las condiciones que establecen la coparticipación criminal en los términos del artículo 58-10 ibídem. «La Indefensión e inferioridad de la víctima aparece demostrada con el aserto de Juan Rodríguez cuando indica que el agredido estaba en el suelo y le daban puntapiés, que pidió ayuda y le contestaron que eso le pasaba por ladrón…» Mientras que la coparticipación criminal se da sin exigencias adicionales a la pluralidad de sujetos que cometen la conducta punible, tal como lo señaló el fallo: «Frente a la coparticipación, se estima que el comportamiento se ejecutó por dos personas, los procesados, dando lugar al agravante genérico del 58.10 del CP.» Evidencia lo anterior, que si bien es cierto los falladores se refirieron en múltiples ocasiones al número de sujetos activos que perpetraron el homicidio de Luis Fernando Saldarriaga, no fue esa la circunstancia en la que se fundó la estructuración de la indefensión en la que se colocó a la víctima.

Bien se ve entonces, que no se cumplen los presupuestos que configuran infracción al principio non bis in idem, como lo predica el impugnante, en cuanto el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal no reúne las circunstancias que permitieron agravar la sanción a los procesados, pues en tal supuesto normativo no se incluye la exigencia de que participe más de una persona en la puesta o aprovechamiento de las condiciones de inferioridad o de indefensión de la víctima.

En consecuencia, ante la falta de idoneidad formal y material de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados SIMÓN GRANADA MONSALVE y JEFFERSON ZAPATA OCHOA, la Sala la inadmitirá, no sin antes precisar que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías de los acusados, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:3]. [3: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados SIMÓN GRANADA MONSALVE y JEFFERSON ZAPATA OCHOA 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13