Revisión n° 47696 EDWAR ALEXANDER BURGOS VALENCIA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP5737-2016 Radicación nº 47696 (Aprobado Acta nº 274) Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Examina la Sala los requisitos de admisibilidad de la demanda de revisión presentada a través de apoderado por EDWAR ALEXANDER BURGOS VALENCIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 8 de julio de 2009, que confirmó la de condena emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Cisneros - Antioquia, el 21 de octubre de 2008, por cuyo medio fue declarado coautor responsable del concurso de delitos de secuestro simple agravado y secuestro simple en tentativa.

En consecuencia, se le impusieron las penas de 157 meses de prisión, multa por valor de 659 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo que la primera; no se le concedió ningún mecanismo sustitutivo de la pena.

HECHOS Fueron presentados en el fallo cuestionado por medio de la acción de revisión de la siguiente manera: 1. El 9 de marzo de 2007 siendo aproximadamente las 5:45 minutos de la tarde, salió de la Terminal del norte de la ciudad de Medellín con destino al municipio de Amalfi (Antioquia) un bus de servicio público de pasajeros, el cual fue abordado a la altura del barrio Navarra, jurisdicción del municipio de Bello (Antioquia), por tres sujetos jóvenes que ocuparon los asientos de la banca trasera, desde donde vía celular, le informaban al interlocutor el sitio donde iban y el lugar de encuentro. 2.

Encontrándose el automotor en jurisdicción del municipio de Santo Domingo (Antioquia), corregimiento de Porce, el conductor del vehículo detuvo la marcha en el establecimiento denominado “Punto Aparte” para que los pasajeros consumieran algo. Estando en dicho lugar, los tres sujetos procedieron a bajar por la fuerza a dos de los pasajeros de nombre (sic) AMGC de quince (15) años de edad para la época de los hechos, quien viajaba con su señora madre en el mismo asiento, y JACE, siendo conducidos unos pocos metros hasta un camión en donde se hallaban varios uniformados del ejército, en cuyo trayecto el último de los nombrados escapó hacia el interior del estadero se refugió y solicitó ayuda a la Policía. 3.

El camión emprendió la marcha una vez se subió el menor y, un kilómetro más adelante, concretamente en las partidas hacia los municipios de Amalfi y Cisneros, detuvo la marcha para proceder los soldados a subir por la fuerza a otro sujeto que se encontraba en un costado de la vía, trabajador de la empresa encargada de reparar la carretera Yolombó-Vegachí. 4.

Los sujetos retenidos fueron trasladados en el vehículo por un largo trayecto y bajados luego para ser conducidos a pie hasta una vivienda rural deshabitada, en donde por varias horas estuvieron retenidos, encerrados y custodiados por unos de los soldados del mismo camión, hasta que se hizo presente el Comandante de éstos, para informarles que todo había sido un malentendido y procedieron a trasladar al menor FC hasta la Estación de Policía de Cisneros en donde fue entregado al Comandante de la Sijin, mientras que, el otro retenido fue dejado por sus mismos captores en libertad. 5.

A su vez y ante los gritos de auxilio de CE, quien logró escaparse de sus captores una vez bajado del bus, al igual que los de la madre del menor retenido, se avisó al Comando de Policía de Cisneros y las Unidades de Policía de Carretera que patrullan la zona, los cuales acudieron de inmediato al sitio de los hechos, produciéndose la captura de los mismos tres sujetos cuando se desplazaban a pie por la vía junto a las partidas de Amalfi y Cisneros.

Los nombres de los aprehendidos, que fueron procesados por estos acontecimientos, corresponden a EDWAR ALEXANDER BURGOS VALENCIA, Martín Armel Uribe Areiza y Jenniel Andrés Martínez Gómez. LA SOLICITUD El apoderado de EDWAR ALEXANDER BURGOS VALENCIA acude a promover acción de revisión con fundamento en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, citando en respaldo la providencia de esta Sala proferida el 4 de marzo de 2015 en el radicado 37671, con la cual se modificó la jurisprudencia “… considerando que en los supuestos en los cuales el imputado se allane a cargos o llegue a un acuerdo con la Fiscalía, el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no procede frente a los delitos contra menores. ”, (énfasis incluido en el texto original).

Agrega que, según la Corte, la justificación para aplicar ese incremento es evitar que quienes se acogen a sentencia anticipada reciban a cambio penas exiguas, beneficio que no se extiende a quien delinque contra menores acorde con el artículo 199-7 de la Ley 1098 de 2006; por tanto, pierde razón de ser el aumento punitivo en cuanto esta norma impide conceder rebaja de pena por preacuerdos o negociaciones a quienes cometan delitos de homicidio o lesiones personales dolosas, y contra la libertad, integridad y formación sexuales en contra de menores de edad, resultando excesiva su aplicación y violatoria del principio de proporcionalidad de la sanción penal.

Este planteamiento, dice, tiene origen en la inaplicación del incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que hizo la sentencia de 27 de febrero de 2013 radicación 33254, para casos de aceptación de cargos por delitos que según el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no admiten rebaja de penas. Si bien reconoce que en lo que atañe a BURGOS VALENCIA se produjo condena luego de llevarse a cabo el juicio ordinario de responsabilidad, considera que es oportuno admitir la revisión a fin de hacer extensivos los efectos de la jurisprudencia modificada a su particular situación, atendiendo que mal podría aquél haber aceptado los cargos imputados a sabiendas que ninguna incidencia favorable habría tenido que hiciera una manifestación de esa naturaleza en el momento procesal a ese efecto previsto.

Solicita, en suma, aplicar a su poderdante la jurisprudencia de la Corte expuesta en la citada sentencia de radicación número 37671; adicionalmente, que con base en la misma, se proceda a la revisión del fallo de condena y a la redosificación de la pena que le fue impuesta. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32-2 de la Ley 906 de 2004, que ha regido las actuaciones de la causa seguida contra EDWAR ALEXANDER BURGOS VALENCIA, esta Sala es competente para conocer la acción de revisión propuesta para rebatir la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior de Antioquia. 2.

Es criterio uniforme y reiterado de la Corte que la acción de revisión está prevista con el propósito de controvertir decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, por lo cual su procedencia es excepcional y limitada a las eventualidades expresamente señaladas en la ley; así mismo, es rogada y, por contera, de ejercicio reservado a quienes están considerados titulares de ella en el artículo 193 ejusdem, según los presupuestos formales y sustanciales allí previstos. 3.

El carácter excepcional de la acción de revisión que se predica frente a la “intangibilidad de la cosa juzgada”, obedece a que una sentencia ejecutoriada solamente puede ser sometida a nuevo escrutinio si concurre alguna de las causales específicamente consignadas por el legislador para ese fin; por manera que la pretensión de remover la fuerza de la cosa juzgada, obliga al interesado a satisfacer precisas y rigurosas exigencias respecto de las cuales tiene la obligación de presentar un escrito que no es de libre elaboración, sino que debe responder a los criterios y condiciones formales y materiales determinados por la ley. 4.

El estudio del libelo presentado para que se abra juicio de revisión a la sentencia de condena proferida contra EDWAR ALEXANDER BURGOS VALENCIA, enseña satisfechos los condicionamientos de orden material relativos a la determinación de la actuación atacada, la identificación de la autoridad judicial a cargo, las conductas punibles investigadas y juzgadas así como la decisión con que culminó el procesamiento.

Igualmente, se identifica la causal invocada con referencia a los fundamentos de hecho y de derecho que tienden a su demostración. Y se adjuntan copias del fallo de segunda instancia controvertido, al igual que de la decisión de primer grado que por ese medio fue objeto de confirmación, pero no la constancia de ejecutoria que exige el inciso final del artículo 194 de la Ley 906 de 2004, carencia que no puede pasar desapercibida en cuanto es de la esencia de la acción extraordinaria su procedencia contra decisiones en firme, que constituyen cosa juzgada y que, en consecuencia, no serán controvertidas como si se tratase de una instancia adicional a las previstas normalmente en el procedimiento criminal.

En otras palabras, no se asimila el de la revisión a un juicio jurídico que involucre las presunciones de legalidad y acierto del fallo judicial, cometido que concierne a los recursos regulares y eventualmente a la casación, dado que no son el centro del debate promovido, como sí lo es reparar actos de injusticia material siempre y cuando se compruebe alguna de las causales que el legislador ha definido para desarrollar la revisión. Por eso es por lo que resulta de crucial importancia la corroboración de la firmeza de las sentencias controvertidas a través del instrumento de control extraordinario, constatación que según la opinión reiterada y uniforme de la Corte, entre otras muchas en CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 34195, “ …es indispensable por cuanto, de un lado, no debe perderse de vista que para la procedencia de la acción de revisión es necesario estar frente a una decisión en firme con efectos de cosa juzgada y, de otra parte, por cuanto únicamente con el documento en cita es posible establecer que no opera otra alternativa procesal de defensa o medio ordinario de impugnación.”, (énfasis ajeno al texto original).

A partir de lo anterior y visto que el actor no ha aportado la constancia en mención, se sigue como obvia consecuencia la inadmisión de la pretensión revisora. 5. No obsta lo anterior para que se agregue la concurrencia de otro motivo de ineptitud de la demanda, consistente en la falta de identidad entre la causal invocada para promover el juicio rescindente y la esencia de la causal del numeral 7º del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, que prevé su procedencia “ [C]uando mediante pronunciamiento judicial la Corte ha cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad. ” A ese efecto, corresponde al interesado demostrar que las razones que sirven de sustento a la sentencia cuestionada han sido modificadas por la Corte Suprema de Justicia a través de un pronunciamiento posterior, o incluso uno anterior que no fue aplicado al caso concreto y que resultaría favorable a los intereses del sentenciado, como se ha precisado entre otras decisiones, en CSJ SP, 17 oct. 2012, rad. 36793 y CSJ SP, 4 mar. 2013, rad. 40208.

La Sala ha sistematizado los requisitos indispensables de cumplir en tratándose de la causal de revisión en estudio, a saber: i) Que con posterioridad a la sentencia que se pretende remover, su fundamento jurídico haya sido entendido por la Corte de manera diferente a la reconocida antes; o que con anterioridad haya variado su postura sin que esta fuera conocida y replicada al decidir el caso particular. ii) Que exista identidad entre los supuestos que dieron cabida al cambio de doctrina, y aquellos contenidos en la sentencia cuestionada. iii) Que los efectos de la nueva interpretación de la norma o instituto jurídico resulten favorables a los intereses del sentenciado bien en cuanto a la responsabilidad como a la punibilidad. iv) Que el pronunciamiento judicial en el cual se apoya la solicitud provenga de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, atendiendo la función que cumple de unificar la jurisprudencia nacional como Tribunal de Casación. (Ver CSJ AP5200-2015, 9 sep. 2015, rad 46531). 6.

La confrontación de los enunciados requerimientos y las particularidades de la propuesta del libelo conduce a concluir que es cierto que la Corte acogió en la sentencia de casación de 27 de febrero de 2013, radicación 33254, la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sobre el incremento generalizado de las penas a los tipos penales de la parte especial del Código Penal, a las conductas punibles señaladas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en los casos que el imputado o acusado optase por el allanamiento simple y voluntario a los cargos, o cuando acordase con la Fiscalía su responsabilidad, esto es, en situaciones que derivasen en la terminación abreviada o anormal del proceso.

También lo es que la Corte extendió esta tesis, con criterio mayoritario, a idénticas situaciones procesales -aceptación de cargos o preacuerdos- por otros delitos, específicamente los señalados en el inciso primero del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006; es decir, que se ha acogido para esos eventos la inaplicación del incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, con fundamento en el axioma que dice que a iguales situaciones de hecho corresponde idéntica solución en derecho.

Igualmente, que el criterio subyacente para modificar la concepción jurisprudencial se fundamentó en la hermenéutica constitucional de las finalidades del incremento generalizado de penas con ocasión de la vigencia del modelo de enjuiciamiento de tendencia acusatoria con primacía de la oralidad instaurado por la Ley 906 de 2004. En esa línea de interpretación, explica la referida decisión, “… tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena ” para los eventos en que a pesar del sometimiento ante la justicia, por la expresa restricción legal no podría el inculpado acceder al descuento punitivo previsto para la mayoría de los delitos, resultando por tanto la sanción a imponer excesiva.

Con todo, hizo hincapié la Sala en que esas consideraciones no resultaban extensivas a los procesados en eventos de condenas precedidas del agotamiento del juicio oral en su integridad, porque en su respecto “… la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador… ”, (CSJ SP, 23 feb. 2013, rad. 33254).

Es decir que el tratamiento diferenciado obedece consecuencial a las distintas situaciones derivadas de asumir ya sea la terminación abreviada del proceso -por simple y llana aceptación de cargos o a través de negociación o preacuerdo-; o bien de afrontar el juzgamiento común con todas sus etapas hasta el final proferimiento de la respectiva sentencia de instancia. Las razones de la Sala en esta forma precisadas se han repetido en forma análoga e invariable, como puede constatarse, por citar algunas, en las providencias CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719 y CSJ AP, 11 nov. 2013, rad. 36400, en sede de casación; también en materia de revisión las decisiones CSJ SP, 12 dic. 2013, rad. 41152 y CSJ SP, 11 dic. 2013 rad. 42041, estas últimas en las que ha sido removida la cosa juzgada ante el cambio de jurisprudencia y, en consecuencia, procedido la redosificación de la pena prescindiendo del incremento sancionatorio del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero manteniendo la proscripción de cualquier tipo de reducción de pena por aceptación de responsabilidad, ya sea por la vía de los preacuerdos, negociaciones o allanamientos a cargos.

Por manera que siendo indispensable para el fin pretendido con la acción de revisión por la causal en estudio, que el asunto sometido a examen tenga semejanza con los postulados que motivaron el cambio de doctrina de la Corte, esta condición no se cumple en lo que se refiere a BURGOS VALENCIA, visto que la sentencia cuya fuerza juzgada se quiere remover fue producto del trámite integral de juzgamiento ordinario previsto en la Ley 906 de 2004, acorde con las referencias al decurso procesal consignadas en los fallos aportados con el libelo.

En ese esquema de pensamiento, no encuentra la Sala atendible la pretensión del actor que a pesar de reconocer la discordancia entre esa realidad procesal y la jurisprudencia comentada, esto es, la falta de identidad entre una y otra, promueva la idea de una nueva modificación del criterio plasmado por la Corporación en la materia, pues no es de la esencia de la acción de revisión generar esos cambios sino, particularmente, aplicar los precedentes reformulados por este mismo Tribunal de Casación a situaciones de identidad material que ameritan la readecuación de la justicia en concreto impartida, en aras de la preservación del orden justo que la Constitución Política prevé en provecho de todos los ciudadanos. No habiendo sido concebida la acción de revisión para nada distinto que corregir los actos de injusticia en que se haya incurrido, dada la efectiva demostración de alguna de las circunstancias expresamente previstas en la ley para remover los efectos de la cosa juzgada, mal podría encaminarse la Corte a reformular juicios jurídicos en este ámbito mutando la razón de ser que tiene en virtud de su esencia como mecanismo extraordinario de control.

Menos aún plantear y aplicar criterios diversos de los plasmados en la jurisprudencia que, como en el sub examine, se reclama reconocer, propiciando con actuaciones de esa índole la alteración del orden jurídico a la par que la afectación de la seguridad que a ese nivel dimana de sus previas decisiones, las cuales no pueden ser adoptadas por fuera del marco normativo que rige las funciones del Tribunal de Casación, en consonancia con los artículos 234 y 235 de la Constitución Política y 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 6.

Suma de todo lo expuesto es que la demanda de revisión de la sentencia de condena impuesta a EDWAR ALEXANDER BURGOS VALENCIA, sea inadmitida. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de revisión presentada mediante apoderado por EDWAR ALEXANDER BURGOS VALENCIA.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14