República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46813 GCCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP5734-2016 Radicación 46813 Acta No. 274 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de GCCO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 28 de abril de 2015, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó al procesado a la pena principal de 53 meses de prisión, como responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE Los hechos de este proceso fueron denunciados por la señora EMOF el 11 de abril de 2006 ante la URI de Barranquilla, quien narró que hallándose a su cargo su sobrina menor de dos años GPCO, dada la separación de sus padres, el día sábado 8 de dicho mes y año, como en otras oportunidades y según lo convenido, entregó la niña a su padre GCCO, siendo regresada el lunes siguiente en la tarde a su domicilio.

Que tan pronto hubo de recibirla, le manifestó la infante sentir dolor en su vagina, al tiempo que le decía “papi aquí duele”. Escuchado el testimonio de VPOF, madre de la menor (fl.7, 23) y ampliación de EMO (fl.25); acopiados los dictámenes médico legal sexológico (fl.8), psicológico por la División Criminalística de la Policía Judicial (fl.41) y de psicología forense por Medicina Legal (fl.52), practicados a GPCO, así como escuchado en versión libre CO(fl.16) y allegada valoración psicológica al sindicado (fl.57), el 26 de diciembre de 2006, la Fiscalía 39 Seccional de Barranquilla dispuso formal apertura instructiva (fl.65).

Vinculado mediante indagatoria el últimamente citado (fl.68) y resuelta su situación jurídica con detención preventiva por el delito de acto sexual con menor de catorce años (fl.96), la investigación fue clausurada, profiriéndose en su contra resolución acusatoria por dicho punible el 28 de abril de 2010 (fl.114), en decisión ratificada por la segunda instancia el 25 de julio de 2012.

Tramitada la fase del juicio se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos relacionados inicialmente. DEMANDA Tres son las censuras postuladas contra el fallo impugnado por el defensor de GCCO. La primera acusa “violación indirecta en concepto de aplicación indebida de los artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, como consecuencia de error de derecho por falso juicio de legalidad en la valoración de una prueba”.

Aun cuando enseguida elabora un listado de los que asume son errores de apreciación derivados de “dar por demostrado, sin estarlo” y “no dar por demostrado, estándolo”, referidos a diversas conclusiones de la sentencia, asegura que la decisión impugnada incurrió en los mismos en razón del error de derecho consistente en considerar regular el dictamen o “valoración psicológica forense” practicado a la menor por la psicóloga Libia Striedinger, de acuerdo con el cual la niña percibía a su papá como maltratante, pues dada su contradicción con el dictamen de desarrollo psicoevolutivo que indicaba otra cosa, fue objetado por la defensa y mediante resolución del 26 de noviembre de 2007 aceptado dicho incidente, sin que, finalmente se le diera trámite.

En estas condiciones, para el actor, pese a estar la prueba pericial afectada de validez, acorde con jurisprudencia que por estimarla pertinente cita (Rad.28498 de 2010), fue tomada como fundamento por los sentenciadores, siendo que la misma carecía de eficacia probatoria por no haberse culminado el procedimiento para la materialización de su controversia, según lo señaló la aludida doctrina de la Corte.

Finalmente, sostiene el actor que de haberse excluido dicha prueba por parte de los juzgadores, la conclusión no podía ser la de declaración de responsabilidad del imputado por el delito de actos sexuales abusivos. Como segundo ataque aduce violación indirecta de la ley derivada de error de hecho por falso juicio de identidad, para lo cual, acude de nuevo a la fórmula de “dar por demostrado, sin estarlo”: que el delito de actos sexuales abusivos existió; que el imputado realizó los actos abusivos demandados; que CO manipuló los genitales de la menor determinantes de dolor interno y que es penalmente responsable del delito imputado.

A su vez, acusa al sentenciador de “no dar por demostrado, estándolo” que la menor le dijo a su tía que sentía dolor en la parte interna de su vagina; que el dictamen Médico Sexológico evidenció que los genitales de la niña tenían un aspecto normal; que no se determinó el origen del dolor en la parte interna de la vagina de GPCO, pero no se demostró que lo ocasionó el imputado y que dicho dolor pudo tener como causa una patología o inflamación no establecida.

Sobre esta base, asume el actor que el Tribunal tergiversó las pruebas allegadas, al interpretar cuanto la menor GPCO expresó a su tía EO, o lo manifestado por ésta en relación con el hecho de que le dolía la parte interna de sus genitales no la externa, discrepando así de la conclusión según la cual el imputado agredió sexualmente a la menor.

Para el libelista, la reseña que el Tribunal hace de lo depuesto por la tía de la niña, así como el informe de psicología forense del 23 de octubre de 2006, como el dictamen médico legal sexológico de acuerdo con el cual los genitales externos tenían aspecto normal, descartan que el imputado hubiera realizado alguna manipulación en dicho lugar.

Entiende, así, que la tergiversación de las pruebas es evidente y su trascendencia en la sentencia notable, pues mal podía concluirse que un dolor en la parte interna de la vagina de la menor, que se manifestaba seis meses después de los hechos, se derivara de tocamientos o actos atribuibles a su padre. Como tercer cargo aduce error de hecho por falso raciocinio, presentando las referidas fórmulas de “dar por demostrado, sin estarlo” y “no dar por demostrado, estándolo”, desde la propia existencia del delito, hasta las conclusiones que asume debieron favorecer al imputado, hecho lo cual reproduce algunos extractos de las diversas pruebas allegadas, de cuyo “análisis conjunto”, asegura, se desprende que el dolor que tenía la niña era en la región interna de su vagina, de donde ha debido considerarse que tenía origen en una patología o inflamación no detectada por Medicina Legal, pero no producto de un acto sexual.

Para el actor, cuando la menor alude en el estudio psicológico del 23 de octubre de 2006 “yo decía que no, ahí lele, cocolindo ahí lele” (además de ser una expresión que utilizó la investigadora en otra diligencia), lo que se infiere “correctamente de conformidad con la ciencia médica” es que el dolor padecido era en la parte interna de su vagina, argumento que es ilustrado con citas de doctrina relacionada con los dolores genitales en las mujeres y sus posibles causas.

Enfatiza el casacionista en que el razonamiento del Tribunal es equivocado y por eso incurre en el falso raciocinio que acusa, al deducir de las pruebas allegadas algo “que el sentido común, la experiencia y la ciencia médica, indican lo contrario”, error que es trascendente, pues determinó el sentido condenatorio de la sentencia. Solicita se case el fallo impugnado, acorde con los cargos propuestos, o se proceda con el mismo propósito, oficiosamente.

CONSIDERACIONES 1. Por su reiteración a través de conocida doctrina de la Sala, es sabido que el recurso de casación comporta un alcance y fines propios que le sirven de supuestos, a partir de los cuales ha destacado la jurisprudencia que la presentación del escrito de demanda, dada su naturaleza extraordinaria, exige unos requisitos particulares a partir de su restringida viabilidad, el carácter esencialmente rogado que le es propio y la enunciación de taxativas causales que deben proponerse expresando con precisión y claridad sus fundamentos, bajo el imperativo de sujetarse a las modalidades que cada una tiene dependiendo de la concreta finalidad según el caso.

En este sentido, resulta insuficiente desde el ámbito de los mínimos presupuestos para su admisibilidad, tratándose de la causal primera contemplada en el art. 207 de la Ley 600 de 2000, la escueta cita de sus contenidos bajo la generalidad que supone comprendido en ellos los distintos errores concurrentes, si no se acompaña al pretendido yerro anunciado el sustento que le es propio en cada una de sus especies de hecho y de derecho. 2.

Aludir a estas nociones es para la Corte necesario en el caso concreto, en orden a insistir en que además del interés jurídico para recurrir, un libelo casacional implica que las razones expuestas para sustentar las causales aducidas sean jurídica y fácticamente presentadas con fundadas razones inherentes a cada una de las especies del quebranto indirecto, de modo que con apego a los principios de independencia y autonomía, se haga evidente la ilegalidad presente en la sentencia objeto de impugnación. 3.

Pues bien, tres reproches adujo el procurador judicial de GCCO contra el fallo impugnado, precisamente bajo el auspicio de la primera causal de casación, postulando un error de derecho (falso juicio de legalidad) y dos de hecho (falso juicio de identidad y falso raciocinio). No obstante, en forma inusitada y con una metodología evidentemente ajena al recurso extraordinario, que supone en cada caso construir el argumento de las censuras a partir de las conclusiones que el propio actor dice extraer de un análisis crítico de las pruebas, alude en relación con cada uno de los reproches a las referidas fórmulas de “Dar por demostrado, sin estarlo” y “No dar por demostrado, estándolo”, temas relacionados con la propia existencia del delito imputado o la responsabilidad de CO, cuando evidentemente esa debería ser la resultante de una correcta enunciación de los reparos y su consecuente demostración, pero no comenzando por soslayar los principios de acierto y legalidad de las sentencias que precisamente le corresponde desvirtuar. 4.

El primer reproche, como se dijo, es por “error de derecho por falso juicio de legalidad”, pero comienza enunciando conclusiones relacionadas con la eficacia de los dictámenes periciales aportados, o la no existencia del delito de actos sexuales abusivos, o que la menor no fue abusada pues el dolor de sus genitales era en la “parte interna”, o que, en fin, CO no realizó la conducta imputada.

El error de derecho por falso juicio de legalidad, tiene que ver con el imperativo de que cada prueba se aporte al proceso en la forma establecida en la ley. En este sentido, finalmente el actor decide que el yerro acusado recae sobre el dictamen de psicología forense practicado a la menor GPCO el 23 de octubre de 2006, toda vez que pese a ser objetado y aceptar la objeción la Fiscalía, no se le dio trámite al incidente propuesto y escoge el error de derecho con apoyo de la decisión 28498/2010 de la Sala, en la cual se sostuviera que esta clase de pruebas al no culminar el procedimiento “previsto para la materialización de su controversia” carece de eficacia. 5.

En realidad, la doctrina a que alude el actor, que se sentó en referencia con un dictamen sobre perjuicios, así como no sirvió de sustento a la decisión allí tomada por la Corte que ratificó la condena patrimonial contenida en el fallo impugnado pero sobre la base de que bien podía prescindirse de tal experticio por contar los sentenciadores con los elementos de juicio suficientes para su tasación, tampoco puede entenderse en forma diferente a que la afectación de la eficacia probatoria de una prueba pericial no involucra su validez, toda vez que, no podría ser de otra manera, los requisitos de esta clase de pruebas y los de cualquiera otra, le son exigibles en calidad de condiciones esenciales de validez ex ante y están determinados por el legislador previamente a su práctica, sin que valga considerar en ningún caso que a ellos se integran vicisitudes posteriores, como aquella relacionada con un trámite incidental por objeción de un dictamen que no se cumple, toda vez que en tales supuestos, es el ejercicio del derecho de contradicción lo que evidentemente podría verse socavado, aspecto que podrá involucrar o no la indemnidad de la actuación, según el caso, pero no un error de derecho en la especie indicada. 6.

En la hipótesis del presente proceso, la objeción presentada tuvo relación con cierta disparidad entre dos valoraciones psicológicas de la menor, en tanto una daba cuenta de que la niña expresó querer a los miembros de su familia, incluido su padre, pero en la otra y referida a los hechos que involucran los actos abusivos objeto de investigación, evidenció desafecto por su progenitor.

Como es evidente, no se adujo que las pruebas periciales se hubieran practicado o incorporado al expediente faltando a sus requisitos esenciales, de donde surge elocuente la imprecisión técnica en la índole del defecto fáctico postulado, razón por la cual, si bien emerge incuestionable su legalidad, ningún reparo amerita haber sido valorada por el sentenciador. 7.

El segundo cargo afirma violación indirecta de la ley derivada de error de hecho por falso juicio de identidad, pero en lugar de referirse al contenido material de la prueba que se reputa tergiversada, acude de nuevo a la fórmula de “dar por demostrado, sin estarlo”: que el delito de actos sexuales abusivos existió; que el imputado realizó los actos abusivos demandados; que CO manipuló los genitales de la menor que le determinaron dolor interno y que es penalmente responsable del delito que le fue imputado, o “no dar por demostrado, estándolo” que la menor le dijo a su tía que sentía dolor en la parte interna de su vagina; que el dictamen Médico Sexológico evidenció que los genitales de la niña tenían un aspecto normal; que no se determinó el origen del dolor en la parte interna de la vagina de GPCO y no se demostró que lo ocasionó el imputado y que dicho dolor pudo tener como causa una patología o inflamación no establecida.

En realidad, el argumento central se edifica sobre la manera como el actor interpreta el lugar preciso en que a la niña le dolía, queriendo significar que cuando se dice que lo era en la parte interna de sus genitales, se refiere a órganos internos y no, sencillamente, a su vagina, que fue, precisamente, cuanto concluyó el sentenciador, como tampoco que la constatación por parte de Medicina Legal del aspecto normal en dicha región de la niña, dada la naturaleza del delito investigado, desdiga de su configuración típica.

Por manera que, no se trata frente a ninguno de los intrincados argumentos, de hacer evidente un falseamiento del contenido probatorio por parte del juzgador, sino de acomodar a través de la valoración de las pruebas, las conclusiones que se han extraído en la sentencia y de acuerdo con las cuales la niña GPCO habría sido manipulada en sus genitales por el procesado, pues aun dentro de la precariedad en su comunicación, esto fue, sin duda, cuanto expresó. No hay en las conclusiones del fallo al valorar los elementos de convicción allegados al proceso ninguna tergiversación a la que de manera expresa se refiera el actor.

Mientras que para éste el estudio de los dichos de la menor a su tía EO no sugieren la existencia de una conducta que implique un atentado de índole sexual, el Tribunal, a través de un trabajo analítico y reflexivo, arriba a conclusiones diametralmente opuestas que evidencian, junto con los dictámenes periciales sexológicos, la concurrencia de la conducta imputada.

En esta materia, pues, no existe tergiversación alguna. 8. Finalmente, el tercer ataque se formuló por “falso raciocinio”. Esta especie del error de hecho, como quedó clarificado desde su propia conceptualización y tipología hace más de dos lustros, exige en su postulación al actor el deber de evidenciar de qué forma y cuál de los elementos que integran el método o sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, ha sido transgredido por el juzgador, esto es, indicar el fundamento que avala el desconocimiento de las reglas propias de la lógica, la ciencia o la experiencia común de que el mismo emana, resultando absolutamente etéreo y generalizado, simplemente acusar por falso raciocinio, con el confuso entendido de que dicho vicio se refleja a través de un elemental enunciado de inconformidad valorativa de las pruebas.

Pues bien, una vez más, acude el censor a las reiteradas y no menos confusas fórmulas de “dar por demostrado, sin estarlo” y “no dar por demostrado, estándolo”, de las que extrae diversas premisas y través de un “análisis conjunto” de la prueba, concluir que el dolor que tenía la niña era en la región interna de su vagina y pudo producirse por una patología desconocida en esta investigación. Se ignora, desde luego, en qué radica el afirmado falso raciocinio, pues en ningún momento fija el principio de la sana crítica vulnerado y salvo afirmar “que el sentido común, la experiencia y la ciencia médica” sugieren conclusiones contrarías a las sintetizadas por la sentencia, sobre la base de que es común la presencia de infecciones en la vagina, este marco abstracto de referencia emerge desconocedor, desde luego, de las pruebas que indican muy a las claras que el dolor expresado por la niña en sus partes íntimas, era atribuido por ella misma a una conducta de su progenitor y por ende explicable, como lo hicieron las sentencias, a una manipulación a dicho nivel.

Dadas las evidentes limitaciones formales de la demanda en la enunciación de los cargos, la misma será inadmitida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada en nombre del procesado GCCO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14