Casación No. 50.290 Juan Sebastián Aguiar Jaramillo EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5733-2017 Radicación n. ° 50.290 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Sebastián Aguiar Jaramillo contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que revocó la de carácter absolutorio dictada el 4 de noviembre de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Amalfi (Antioquia) y, en su lugar, lo condenó, en calidad de autor, del delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: En el inmueble ubicado en la calle 21 No. 15-49, sector “El Barrio” del municipio de Amalfi (Antioquia), en horas de la madrugada del 9 de octubre de 2011, el señor JUAN SEBASTÍAN AGUIAR JARAMILLO le produjo multiplicidad de heridas [sesenta y seis (66)] con arma blanca (cuchillo), al niño J.C.V.A. [de 11 años de edad], causándole la muerte. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 516 y 516 vuelto del cuaderno de las instancias.] 2.

Al día siguiente, ante el Juez Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Amalfi, la Fiscal Cuarenta y Tres Seccional de esa localidad le imputó a Juan Sebastián Aguiar Jaramillo el delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104, numerales 6 y 7[footnoteRef:2] del Código Penal), en calidad de autor, al cual no se allanó, oportunidad en la que también lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:3]. [2: Específicamente la Fiscalía le dedujo al imputado la circunstancia de inferioridad.] [3: Cfr. folio 22 del cuaderno principal.] 3.

El 9 de diciembre de ese año se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:4], en el que el ente investigador aclaró, en punto de la agravante del aludido numeral 7º, que «no es la situación de inferioridad que se adujo en la formulación de imputación sino aprovechando la indefensión de la víctima» [footnoteRef:5]. [4: Cfr. folios 1-14 ibidem.] [5: Cfr. folio 9 ibidem.] 4.

La formulación oral tuvo lugar el 18 de abril de 2012, con la dirección del Juez Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar, ocasión en la que el órgano acusador adicionó la circunstancia de agravación consagrada en el inciso 2º del artículo 119 del Estatuto Sustantivo[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folio 80 ibidem.] 5.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de julio siguiente[footnoteRef:7] y el juicio oral se cumplió en varias sesiones (5 y 6 de septiembre[footnoteRef:8] y 21 y 22 de noviembre de 2012[footnoteRef:9], 2 de junio[footnoteRef:10], 21 y 22 de julio de 2014[footnoteRef:11]). Al cabo de la última sesión se anunció sentido del fallo absolutorio. [7: Cfr. folios 105-108 ibidem.] [8: Cfr. folios 194-196 ibidem.] [9: Cfr. folio 261 ibidem.

Se resalta que ante la falta de comparecencia de dos de los testigos de descargo (José Ignacio Londoño Rojas y Lina Johana Zapata), la defensa solicitó la incorporación de sus entrevistas como prueba de referencia; no obstante, en primera y segunda instancias fue denegada esta pretensión porque no se acreditó que la ausencia de dichos sujetos se debiera a un evento similar a los relacionados en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

(Cfr. folios 318-329 del cuaderno de las sentencias).] [10: Cfr. folio 340 ibidem.] [11: Cfr. folio 348 ibidem.] 6. Acorde con lo anterior, la sentencia respectiva se dictó el 4 de noviembre posterior[footnoteRef:12], proveído apelado por el representante de la Fiscalía[footnoteRef:13] y revocado el 12 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, la cual condenó a Juan Sebastián Aguiar Jaramillo, en calidad de autor del delito de homicidio agravado, a la pena principal de cuatrocientos (400) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:14]. [12: Cfr. folios 370-388 ibidem.] [13: Cfr. folios 390-392 ibidem.] [14: Cfr. folios 516-530 ibidem.] 7. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:15] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:16], ocasión ésta en la que, con apoyo en la sentencia C-792 de 2014 formuló recurso de apelación contra el fallo de segunda instancia[footnoteRef:17] y allegó el memorial de sustentación correspondiente[footnoteRef:18], respecto del cual el ad quem decidió estar a lo resuelto en el acápite de cuestión adicional de la decisión acusada, en el que se advirtió que actualmente no procedía dicha impugnación[footnoteRef:19]. [15: Cfr. folio 536 ibidem.] [16: Cfr. folios 559-588 ibidem] [17: Cfr. folio 539 ibidem.] [18: Cfr. folios 544-557 ibidem.] [19: Cfr. folio 540 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes, el censor reproduce la cuestión fáctica, como fue concebida por la Fiscalía, compendia la actuación procesal y postula dos censuras por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 –principal y subsidiaria- y una –principal- conforme al motivo tercero. Primer cargo (principal) Acusa el desconocimiento del derecho de defensa, como consecuencia del no decreto, en el juicio oral, de las versiones anteriores rendidas por Lina Johana Zapata y José Ignacio Londoño Rojas ante Betty Villareal Rueda, funcionaria investigadora de la Defensoría del Pueblo, como medios cognoscitivos de referencia excepcional, «con carácter de sobreviniente, pues no se solicitaron las entrevistas respectivas como pruebas documentales en la audiencia preparatoria en el entendido que estos ciudadanos iban a comparecer al juicio oral»[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 567 ibidem.] En desarrollo del reproche, destaca que aunque dichos testigos fueron convocados reiteradamente al debate oral e incluso se ordenó su conducción, no comparecieron, razón por la que la defensa solicitó que se tuvieran como prueba de referencia, ante lo cual el a quo inicialmente así lo admitió, en tanto estimó que se trataba de un evento similar a los regulados por el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, pero luego lo reconsideró porque no le había dado la palabra a la contraparte y demás intervinientes, terminando por negar tal pretensión, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 25 de marzo de 2014.

A juicio del libelista, la introducción de dichas manifestaciones anteriores al debate oral era procedente a voces del precepto mencionado y de jurisprudencia de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia (C-144 de 2010 y el auto CSJ AP, 22 may. 2013, rad. 41.106, CSJ SP-14844-2015) porque el evento similar es una circunstancia «compatible con situaciones como la indisponibilidad del testigo desprendida de (…) [la] fuerza mayor, entendidos como aquellos que escapan al dominio de la judicatura o de los sujetos procesales, como en este caso» [footnoteRef:21]. [21: Cfr. folio 566 ibidem.] El recurrente explica que los testimonios de dichos deponentes fueron decretados en la audiencia preparatoria y citados para que comparecieran el 22 de noviembre de 2012 a la audiencia de juzgamiento; sin embargo, en las constancias respectivas ellos dejaron claro que no asistirían.

En ese orden, indica, Lina Johana Zapata fue conducida el día señalado a la sala respectiva –no así José Ignacio Londoño Rojas porque no lo encontraron-, pero tras un receso fue conminada a efecto de que se presentara a la 1:30 p.m., más no lo hizo. También fueron enterados de la sesión del 22 de julio de 2013 -que no se llevó a cabo por una protesta minera-, y para la del 22 de octubre siguiente, la defensa los buscó en el sitio en el que habían sido ubicados antes, no obstante, le informaron que ya no vivían ahí y se desconocía su nueva dirección, cuestión que, a juicio del letrado, constituye «causal de residualidad para poder activar el mecanismo excepcional» [footnoteRef:22]. [22: Cfr. folio 567 ibidem.] Invoca la causal de nulidad descrita en el canon 457 del Código de Procedimiento Penal y reproduce los literales j y k del artículo 8 y 344 sobre el derecho a obtener la comparecencia, aún por medios coercitivos, de los testigos y peritos y la excepcional posibilidad de decretar pruebas sobrevinientes durante el juicio oral a fin de conjurar el perjuicio que podría sufrir el derecho de defensa, para, a continuación, resaltar que la declaración de los aludidos individuos era importante «por cuanto darían cuenta del conocimiento que tenían tanto de los hechos como de la responsabilidad del acusado, de conformidad con lo fundamentado en cuanto a su pertinencia y utilidad por parte de la defensa desde la audiencia preparatoria, por lo que su aducción resultaba determinante para apuntalar la teoría del caso» [footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 568 ibidem.] Admite que, tras la confirmación de la decisión del juez cognoscente por parte de la segunda instancia, la defensa desistió de los testimonios de dichas personas; sin embargo, niega cualquier convalidación porque esta no opera cuando se vulneran derechos fundamentales, en apoyo de lo cual reproduce un fragmento de la sentencia CSJ SP, 12 sep. 2012, rad. 38.835.

En consecuencia, solicita declarar la nulidad de lo actuado desde el auto que negó la incorporación de las mentadas entrevistas como prueba de referencia sobreviniente, con el propósito que el juez cognoscente las decrete y practique. «CARGO ÚNICO SUBSIDIARIO AL CARGO PRIMERO PRINCIPAL»[footnoteRef:24] [24: Cfr. folio 570 ibidem.] Por igual, denuncia la violación del derecho de defensa, producto de la vulneración del «principio de la “Doble Conforme”» [footnoteRef:25], debido a que el Tribunal le negó el recurso de apelación contra la primera condena proferida en segunda instancia. [25: Ibidem.] Para el efecto, previa enunciación de la causal de nulidad descrita en el artículo 457 ejusdem, reproduce, en extenso, en el apartado correspondiente, el proveído de segundo grado, para catalogarlo de vía de hecho, en tanto desconoció el precedente constitucional sentado en la sentencia C-792 de 2014, acerca de la figura de la doble conformidad judicial que implica que «todo juicio de responsabilidad penal debe ser conocido por dos jueces de diferente jerarquía, que si bien es cierto en el caso presente se operó la segunda instancia para el ente acusador habiendo sido revocado el fallo de primera instancia, también es cierto que con la decisión que se tomó en éste momento vulnera el derecho a la defensa de quien por primera vez es condenado penalmente» [footnoteRef:26]. [26: Cfr. folio 573 ibidem. ] En este punto, recuerda que dicha providencia –de la Corte Constitucional- declaró la inexequibilidad diferida de las expresiones contenidas en los cánones 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004 que omiten la posibilidad de impugnar las sentencias condenatorias emitidas en segunda instancia y exhortó al Congreso para que en el término de un (1) año regulara íntegramente el asunto, advirtiendo que de no hacerlo se entendería que procede ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena, situación que se concretó el 22 de abril de 2015, razón por la que el censor considera se debe dar trámite a lo dispuesto por dicha Corporación. Aclara que, aunque algunos magistrados de ese cuerpo colegiado fueron del criterio que no existía la señalada omisión legislativa y el recurso extraordinario de casación, de alguna forma, garantiza la impugnación de la primera condena dictada en segundo grado, «no cumple la función de actuar como segunda instancia en todos los procesos penales» [footnoteRef:27] y tampoco es obligatoria su admisión, salvo que el órgano legislativo dispusiera que la Corte Suprema estudiara la providencia condenatoria en sede de casación. [27: Cfr. folios 573-574 ibidem.] Luego de resaltar que el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un juez o tribunal superior, asegura que las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016 tienen carácter vinculante, a fin de salvaguardar el derecho a «una efectiva tutela judicial, como forma de acceder a la administración de justicia» [footnoteRef:28], y reprueba que el ad quem haya cercenado la posibilidad de rebatir su decisión con fundamento «en autos que no constituyen línea jurisprudencial, que de acuerdo con el desarrollo dinámico de la jurisprudencia, no pueden entenderse como vinculantes, ni fuente auxiliar del derecho» [footnoteRef:29]. [28: Cfr. folio 574 ibidem.] [29: Cfr. folio 575 ibidem.] Predica vulnerado, asimismo, el derecho a un juicio justo, el principio de legalidad, el acceso a la doble instancia y, en fin, el debido proceso.

En concepto del recurrente, no queda otro remedio procesal que la declaración de nulidad, por lo que así lo demanda desde la emisión del fallo de segunda instancia a efecto de que se garantice la posibilidad de impugnarlo a través del recurso de apelación, de que trata el artículo 176 de la Ley 906 de 2004. Segundo cargo (principal) Por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso raciocinio reprueba la asignación de un valor, a los medios de conocimiento, que lesiona la sana crítica, básicamente, la lógica y la experiencia, conllevando a la aplicación indebida del canon 381 ejusdem.

Con el propósito de demostrarlo, parte por indicar que en la providencia confutada se reconoce que no existe prueba directa que comprometa la responsabilidad de su representado, por lo que la condena únicamente se basó en prueba indiciaria. Explica, al respecto, que, a partir de varios sucesos indicadores, se dedujeron unos hechos indicados errados que desconocen «las reglas de la lógica, de la experiencia o las aplica indebidamente» [footnoteRef:30]. [30: Cfr. folio 578 ibidem.] El primero de ellos consistió en inferir que el procesado tuvo contacto con el menor porque en su camisa se encontró una mancha de sangre de la víctima.

Sobre el particular, luego de transcribir un fragmento de la sentencia en el que se analizó que no pudo existir transferencia de sangre del policía Carlos Mario Álvarez al inculpado o algún acto tendiente a incriminarlo falsamente, el libelista arguye que en el ejercicio de valoración probatoria no resultaba determinante el análisis de la intención de dicho funcionario de perjudicar al procesado y por razón de la presunción de inocencia que lo ampara, a la defensa no le correspondía probar cómo llegó ese fluido del occiso a la camisa del acusado.

Según el censor, la tesis exculpatoria que logró probar ante el a quo consistió en señalar que «en virtud del principio de carácter científico denominado de transferencia, se puede explicar que una gota de la sangre de la víctima haya aparecido en la camisa que portaba el procesado el día de los hechos» [footnoteRef:31]. [31: Cfr. folio 580 ibidem.] Aunque esta premisa fue admitida por el ad quem al señalar que podría resultar lógico, conforme a ese postulado, que dicho sujeto hubiera quedado impregnado de la sangre del menor porque caminó por el lugar, luego la descartó porque «nadie dio cuenta que él hubiese tocado con sus manos algún elemento untado de sangre y luego hubiese tocado al acusado como para que lo impregnara de sangre» [footnoteRef:32], lo cual, a juicio del actor, desconoce la regla de la experiencia según la cual «siempre o casi siempre la transferencia pasa desapercibida» [footnoteRef:33], además que, contrario a lo estimado por el juez plural, no es cierto que los elementos de protección utilizados para el procesamiento del lugar de los hechos solo sirvan para proteger la salud de los investigadores sino también para evitar la contaminación de la escena, con lo cual minimizó la posibilidad de intercambio de evidencias físicas, especialmente, biológicas. [32: Ibidem.] [33: Ibidem.] Como el padre de su asistido –Martín Eudes Aguiar- indicó que su hijo no amaneció en la casa la noche del homicidio y únicamente vino a verlo en el comando de la Policía, «limpio, sin pantano y sin manchas de sangre» [footnoteRef:34], el recurrente es de la opinión que la colegiatura incurrió en el yerro denunciado porque «la inferencia de que el procesado tuvo contacto con la v [í] ctima previamente a su hallazgo no resulta razonable por violación del principio lógico de razón suficiente» [footnoteRef:35], toda vez que también es altamente probable que el progenitor de aquél, quien tuvo contacto con el niño para auxiliarlo, le haya transferido el fluido –sangre- cuando lo visitó en las instalaciones de la Policía. [34: Cfr. folio 581 ibidem.] [35: Ibidem.] Del mismo modo, resalta que Juan Carlos Bermúdez –investigador de la defensa encargado de estudiar las prendas de vestir del enjuiciado- manifestó que no observó ninguna mancha en las mismas ni en los zapatos, no obstante que estos estaban empantanados, lo cual le pareció muy extraño porque, de acuerdo con el principio de transferencia o intercambio, dado el tamaño de la laguna hemática encontrada en la escena de los hechos, «el agresor tenía que estar muy contaminado de sangre en todas sus prendas y zapatos, en especial las rodillas, toda vez que por el gráfico de las heridas causadas a la víctima se notaba que hacia la parte de su abdomen no presentaba mayor cantidad de heridas, lo que hace presumir que el agresor estaba sobre la víctima» [footnoteRef:36]. [36: Ibidem.] El segundo indicio en contra del inculpado, consistente en que el homicida fue uno de los habitantes de la vivienda, resultó de considerar que el perro de la casa no ladró. El abogado sostiene que la premisa, en el sentido que su prohijado era uno de los sujetos que podía ingresar a la casa sin que dicho canino avisara a los moradores del ingreso de alguien al inmueble, es cierta, de acuerdo con el testimonio de la tía del menor -Luz Marina Álvarez González-; no obstante, afirma, se ignoró, la regla de la experiencia que indica que «en los pueblos pequeños, como en Amalfi Antioquia, todo el mundo, o casi todo el mundo se conoce» [footnoteRef:37], y que conforme a ella «existe la posibilidad de que hubiera otras personas, habitantes o no del inmueble, que pudiesen ingresar a la residencia sin que el perro alertara de su presencia» [footnoteRef:38]. [37: Cfr. folios 580-581 ibidem.] [38: Cfr. folio 580 ibidem.] Así mismo, relieva, se probó que la puerta de acceso al inquilinato se dejaba ajustada para que la empujaran, de tal suerte que, cualquier persona, conocida por el perro, que supiera de ello, podía entrar a la vivienda a cualquier hora, « [l] o cual contradice la regla de experiencia invocada, según la cual siempre o casi siempre, los perros alertan sobre la presencia de extraños» [footnoteRef:39]. [39: Cfr. folio 581 ibidem.] Igualmente, el letrado destaca: La anterior regla de la experiencia desconoce otra regla de la experiencia que señala que siempre, o casi siempre, a través de ladridos los perros saludan a los conocidos, como forma de manifestar su alegría de verlos y viola, además, la segunda regla de la lógica (principio de no contradicción), según la cual dos juicios contradictorios no pueden ser a un mismo tiempo verdaderos, por lo que la regla de la experiencia deducida por el ad quem resulta una falacia. De hecho, la manera en que se encuentra formulada la regla de la experiencia deducida admite la tesis de que a veces los perros no alertan sobre la presencia de extraños y, ante tal dicotomía, se plantea una duda que, en todo caso debe ser resuelta en favor del procesado en términos de lo señalado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal aplicable al caso. [footnoteRef:40] [40: Ibidem.] Añade que, es parcialmente cierto que su procurado no arribó a su residencia a las horas acostumbradas, pues simplemente no llegó, como lo declararon Carlos Mario Álvarez, Luz Marina Álvarez González, Martín Eudes Aguiar Sepúlveda, Katerine Vaquero Álvarez y Sindy Selenia Vásquez Álvarez; por eso, opina, el Tribunal no podía concluir, con base en una conjetura no probada, que el acusado sí arribó a su residencia, mató al niño, entró a su habitación, se cambió de ropa y huyó, pues esta inferencia «riñe con la regla de la experiencia que señala que siempre, o casi siempre, el homicida huye inmediatamente del lugar del hecho después de haberlo perpetrado» [footnoteRef:41]. [41: Ibidem.] Finalmente, frente al tercer indicio de responsabilidad construido por la colegiatura, el cual proviene de la manifestación del enjuiciado al policial Carlos Mario Álvarez, en el sentido que había matado al menor, el demandante predica que existe un yerro en el hecho indicado porque no expresa la regla de la experiencia en que se basa y desconoce que i) el procesado estaba siendo buscado por el homicidio, ii) éste tuvo miedo a un linchamiento, cuestión de la que fue informado por el referido uniformado y iii) inicialmente el acusado negó a ese agente haber ejecutado el punible y en la Estación de Policía lo reafirmó ante su padre.

En criterio del jurista, afirmar la autoría de su asistido en el homicidio por «el simple hecho de haberlo reconocido frente a un funcionario de la Policía Nacional riñe con la regla de la experiencia que señala que siempre, o casi siempre, las personas tienden a inculparse frente a la autoridad, ante el riesgo de linchamiento, para obtener protección por parte de ésta» [footnoteRef:42]. [42: Cfr. folios 585-586 ibidem.] Tampoco es lógico, dice, que su defendido fuera hallado cerca a su casa, ya que si pretendía esconderse ha de haberlo hecho lo más lejos posible.

Cierra aseverando que en la decisión cuestionada no se advierte la operación mental propia de la construcción de los indicios, toda vez que está llena de hipótesis indemostradas que «adicionan o tergiversan determinadas situaciones» [footnoteRef:43] en contra de la presunción de inocencia que favorece al acusado, ya que «si la defensa expone una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir la crítica de la Fiscalía, debe aplicarse el in dubio pro reo» [footnoteRef:44]. [43: Cfr. folio 586 ibidem.] [44: Ibidem.] Solicita asegurar la efectividad del derecho material a través de la emisión de sentencia de reemplazo absolutoria.

CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, empezando porque no delimitó la finalidad que persigue –de las enlistadas en el precepto 180- y, por ende, no puede ser seleccionado.

Las razones son las siguientes: Primer cargo (principal) Recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.

Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se ha de hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:45], protección[footnoteRef:46], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:47], trascendencia[footnoteRef:48] y residualidad[footnoteRef:49], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [45: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [46: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [47: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [48: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [49: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] En el caso de la especie, el censor no especificó si la anomalía corresponde a un vicio de garantía o de estructura, ni mucho menos se ocupó de verificar la fuerza de sus argumentos, de cara a los referidos axiomas que regulan los actos de ineficacia procesal, particularmente, los de convalidación y trascendencia y frente a los razonamientos que llevaron a los falladores a considerar, durante la fase del juicio, la improcedencia de decretar las versiones anteriores rendidas por Lina Johana Zapata y José Ignacio Londoño Rojas como prueba de referencia sobreviniente, rompiendo de paso, el principio de preclusión. En efecto, el libelista estima que la falta de comparecencia de los mentados testigos al juicio oral, pese a haber sido citados dos veces, uno de aquellos incluso conducido a la sala de audiencias y también buscados por la defensa en su residencia, la cual a la postre cambiaron, sin que se conozca su nueva dirección, constituye un evento similar a los reglados en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

No obstante, los juzgadores consideraron que las «situaciones ordinarias alusivas a las dificultades para que comparezca un testigo, no justifican darle tratamiento de prueba de referencia» [footnoteRef:50], pues para la configuración de un evento similar [50: Auto del 25 de marzo de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

Cfr. folio 327 bidem. ] (…) es necesaria la demostración objetiva del por qué la persona que se cita para que declare no se encuentra disponible por una situación de fuerza mayor insuperable racionalmente, reitérese, no basta demostrar la imposibilidad para localizar a los testigos, siendo menester descartar que la situación no es atribuible a la negligencia o inactividad del sujeto procesal interesado.» [footnoteRef:51] [51: Cfr. folio 237 ibidem.] En análogo sentido, el a quo sostuvo que la defensa no aclaró cuáles fueron los motivos para que sus testigos no asistieran al debate oral y aunque se adujo que presuntamente estaban siendo amenazados por los familiares del occiso, no se acreditó tal circunstancia, de tal suerte que el juzgador ordenó su conducción y eventual arresto.

Así las cosas, los falladores fueron del criterio que, en el caso de la especie, no aparece probada la razón por la que los deponentes no comparecieron y su ausencia no es asimilable a la desaparición de una persona, argumentos estos, frente a los cuales, el demandante no hizo ninguna réplica sustancial, como le hubiera correspondido, pues se limitó a indicar que, en las constancias de las citaciones, se informa que ellos no asistirían y que luego los buscó y se enteró de que habían cambiado de domicilio.

Al respecto, la verificación preliminar del expediente, permite advertir que, en efecto, los entrevistados hicieron constar que no comparecerían al juicio por «razones que le explicaron personalmente a la defensa» [footnoteRef:52]; sin embargo, se insiste, ellas no fueron reveladas y menos aparecen debidamente acreditadas. [52: Cfr. folio 260 vuelto ibidem.] Además, el censor tampoco justificó la importancia que revestía, a los fines de la teoría del caso defensiva, el decreto, práctica y análisis probatorio de dichas versiones referenciales, ya que solo atinó a indicar, de forma genérica, que eran relevantes porque «darían cuenta del conocimiento que tenían tanto de los hechos como de la responsabilidad del acusado, de conformidad con lo fundamentado en cuanto a su pertinencia y utilidad por parte de la defensa desde la audiencia preparatoria» [footnoteRef:53], lo cual deja sumido el reproche en la indefinición. [53: Cfr. folio 568 ibidem.] En todo caso, es oportuno resaltar que, consultados los motivos esbozados por la defensa, durante dicha diligencia, para justificar el decreto de los testimonios de Zapata y Londoño Rojas, la Corte no comprende cómo ellos podrían ser trascendentes en el propósito de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo demandado, pues la información que ellos irían a entregar, en torno al encuentro con el procesado –en el lugar de residencia de estos-, momentos antes de que fuera entregado por ellos a la Policía, según lo argumentó en ese acto procesal quien asistía al inculpado, no se advierte sustancial si se considera que no fueron testigos directos de la acción homicida y, al parecer, tampoco de circunstancias relevantes en punto del tema de prueba de los que pudiera inferirse siquiera un hecho indicador que afiance la hipótesis absolutoria.

De otro lado, es claro que, de admitirse, en gracia de discusión, que la falta de decreto de las aludidas entrevistas como prueba de referencia sobreviniente pudiera haber restringido el ejercicio del derecho de defensa, es lo cierto que dicha presunta incorrección, tal como el recurrente de alguna manera lo acepta, habría quedado convalidada porque la defensora de instancias, voluntariamente, desistió de la práctica de los testimonios de Lina Johana Zapata y José Ignacio Londoño Rojas, luego de que ambos falladores negaran el decreto de las referidas entrevistas como prueba de referencia y la representante judicial de Aguiar Jaramillo intentara de nuevo hacer comparecer a sus testigos a la audiencia, sin resultados positivos.

Ahora, si bien el letrado argumentó que tal convalidación no puede operar en el caso concreto porque por medio estaba la vulneración de la garantía fundamental de defensa, lo real es que no se acreditó que el conocimiento del relato anterior de esos testigos fuera indispensable en pos de obtener la declaración de inocencia, además que dicha prerrogativa se satisfizo plenamente al decretar y practicar un sinnúmero de pruebas respecto de las cuales el juzgador de primer nivel no hizo mayor análisis de pertinencia, conducencia y utilidad y al insistir el sentenciador en la práctica de los testimonios de Lina Johana Zapata y José Ignacio Londoño Rojas, para lo cual decretó varios aplazamientos y ordenó su conducción, tareas que, en últimas, resultaron infructuosas y que no pasaron a mayores porque la mandataria judicial del acriminado, se insiste, consciente y voluntariamente renunció a los mismos.

En ese orden, no cabe la admisión del reproche. «CARGO ÚNICO SUBSIDIARIO AL CARGO PRIMERO PRINCIPAL»[footnoteRef:54] [54: Cfr. folio 570 ibidem.] De entrada es necesario advertir que, la propuesta del demandante excede el ámbito de conocimiento del recurso extraordinario de casación, habida cuenta que pretende la invalidación de la actuación desde una fase posterior a la sentencia de segunda instancia, la cual sería el verdadero objeto de control constitucional y legal por parte de la Corte.

En todo caso, está bien puntualizar, como lo hace ver el libelista, que para conjurar la omisión legislativa derivada del incumplimiento de los estándares internacionales que obligan a los Estados regidos por un estado de derecho a garantizar la posibilidad de impugnar la condena proferida por primera vez en segunda o única instancia, la Corte Constitucional, en la sentencia C-792 de 2014, declaró la inexequibilidad diferida de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, para que el Congreso, en un plazo máximo de 1 año -que venció el 24 de abril de 2015-, regulara integralmente el asunto y, de esta manera, resguardara el derecho a la doble conformidad judicial.

Sin embargo, como quiera que hasta la fecha, el legislativo no ha dado cumplimiento a la decisión del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, la Sala de Casación Penal se vio obligada a señalar que, no obstante que la decisión en comento advirtió que de no acatar dicho exhorto en el tiempo señalado, a partir de su vencimiento «se entenderá que procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena»[footnoteRef:55], actualmente deviene improcedente el trámite de los recursos de apelación o impugnación especial contra el fallo condenatorio de segundo grado cuando ha estado precedido de sentencia absolutoria en primera instancia, atendiendo la estructura básica del proceso penal imperante. [55: Cfr. sentencia CC C-792-2014.] En efecto, esta Corporación ha tenido oportunidad de reiterar que, en el Estado social de derecho que nos rige, la aplicación del referido mecanismo de impugnación no es automática sino que demanda una específica configuración legislativa, en tanto exige el rediseño sustancial y orgánico del arquetipo procedimental penal en salvaguarda del derecho al debido proceso, en su componente de legalidad.

En este sentido, la Corte sostuvo (CSJ AP, 26 oct. 2016, rad. 47.742[footnoteRef:56]): [56: En similar forma, consultar CSJ AP, 29 jun. 2016, rad. 47.902 y CSJ AP 31 ag. 2016 rad. 48.729.] Ahora, como ya se ha definido en otras actuaciones (Cfr. CSJ AP, 12 jul. 2016. Rad. 48012, CSJ AP, 24 ago. 2016. Rad. 48546, CSJ AP, 14 sep. 2016. Rad. 48512 y CSJ AP, 14 sep. 2016.

Rad. 48675, entre otras), en cuanto la legislación procesal penal no prevé el recurso de apelación contra fallos de segunda instancia, carece la Corte de competencia reglada para definir su implementación y tanto menos está habilitada para actuar como tribunal de apelación en tales casos. La Corte Constitucional en sentencia C-792 de 29 de octubre de 2014, declaró la inexequibilidad de varios artículos de la Ley 906 de 2004 por déficit normativo, en cuanto omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias y difirió sus efectos a un año, contado a partir de su notificación, que se cumplió entre el 22 y el 24 de abril del 2015.

A su vez, en la sentencia de revisión de tutela SU-215 del 28 de abril de 2016, al delimitar los efectos y alcances de aquel fallo de constitucionalidad precisó que: (i) Surte efectos desde el 25 de abril de 2016. (ii) Opera respecto de sentencias dictadas a partir de esa fecha o que para entonces estuviesen en proceso de ejecutoria. (iii) Aunque en ella sólo se había resuelto el problema de las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, debía entenderse que su exhorto llevaba incorporado el llamado al legislador para que regulara en general la impugnación de tales decisiones dispuestas por primera vez en cualquier estadio del proceso penal.

(iv) La Corte Suprema, dentro de sus competencias, o en su defecto el juez constitucional, atendiendo las circunstancias de cada caso, debía definir la forma de garantizar el derecho a impugnar la sentencia condenatoria impuesta por primera vez por su Sala de Casación Penal. Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sesión del 28 de abril de 2016, aprobó el comunicado 08/2016, en el cual señaló que “La impugnación en todos los casos de la primera condena dictada en el proceso penal es irrealizable porque ni esta Corte ni ninguna otra autoridad judicial en el país cuenta con facultades para definir las reglas que permitan poner en práctica la aspiración de la Corte Constitucional expresada en la sentencia C 792 de 2014”, además, “no está al alcance de la Corte Suprema de Justicia, máximo Tribunal de la justicia ordinaria y órgano de cierre, la creación de un superior jerárquico que revise las sentencias de sus Salas especializadas”.

No hay duda que una orden como la contenida en las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, requiere de una reforma constitucional y legal que sólo puede adelantar el Congreso, por cuanto implica suplir un déficit legal normativo que incluiría la redefinición de funciones, la creación de nuevos órganos judiciales y la redistribución de competencias, entre otros aspectos[footnoteRef:57]. [57: CSJ AP, 18 may. 2016.

Rad. 39156 y CSJ AP, 25 may. 2016. Rad. 37858, entre otras. ] En estas condiciones, es evidente, como lo estimó el juez plural, que no era posible la concesión de la aludida impugnación. Por esa razón, ninguna irregularidad surge de que, ante la presentación de un memorial por parte de la defensa con ese propósito, el ad quem haya decidido estar a lo resuelto en la sentencia que negó tal posibilidad, con fundamento en similares razonamientos a los expresados por este cuerpo colegiado.

Así las cosas, la censura debe ser inadmitida. Segundo cargo (principal) Cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el demandante tiene la carga de señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

Ahora, tratándose de la crítica respecto de la apreciación del indicio, la Sala tiene decantado que este elemento cognoscitivo, como los demás medios de persuasión, puede ser controvertido demostrando la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión. En verdad, si el juzgador se apoya en una prueba inexistente del hecho indicador o deja de considerar alguna que lo soporta, o distorsiona, adiciona o suprime el contenido literal de algún medio probatorio del mismo o toma como soporte una prueba que fue incorporada al proceso sin satisfacer los requisitos legales de validez, es claro que, por ello, se incurre en un defecto en la edificación del indicio que bien puede ser demostrado para eliminar todo efecto probatorio.

De igual modo, si al emplear las leyes de la sana crítica respecto del hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio que puede ser denunciado especificando el postulado de la ciencia, la experiencia o la lógica indebidamente aplicado, el que en cambio debía utilizarse y, lo que debía inferirse de ello.

Lo importante, entonces, es saber que así como el indicio suele ser un instrumento de convicción útil para lograr el convencimiento en grado de certeza, puede ser atacado a través de una metodología también lógica y compleja que apareja un doble escrutinio, el referido a la construcción del indicio y el atinente a la valoración que del mismo haya hecho el sentenciador, ambos precedidos de la aplicación de la sana crítica como método de persuasión racional.

Descendiendo al caso de la especie, no obstante que el actor acudió adecuadamente a la causal tercera, que comprende la violación indirecta de la ley sustancial, para denunciar presuntos errores de hecho por falso raciocinio, en su propuesta no solo no satisfizo los presupuestos demostrativos de este tipo de ataque, en tratándose del cuestionamiento de la fase inferencial del indicio, sino que, tampoco contrastó fundadamente sus argumentos con los razonamientos del Tribunal.

Para abordar esta censura, se debe partir por precisar que el defensor no cuestiona la validez de los hechos indicadores empleados por la magistratura para deducir la cadena de indicios que de manera convergente sirvió de base para edificar el juicio de reproche contra Aguiar Jaramillo. Su crítica se orienta a rebatir el ejercicio analítico o deductivo elaborado por el ad quem, en cuanto es acusado de lesionar la lógica y la experiencia. Sobre el particular, importa decir que, si bien el libelista se esfuerza en identificar las leyes de la sana crítica que habrían sido vulneradas en la sentencia de segundo grado, en ocasiones, no demuestra la vigencia universal de los postulados propuestos o ignora, convenientemente, algunas de las circunstancias relevantes destacadas por el ad quem, y, por qué no, fracciona la cadena indiciaria, al analizar de manera aislada cada uno de los indicios, desarticulando la correspondencia que surge del conjunto de ellos.

Así, lo real es que la propuesta del demandante no hace más que oponer su particular criterio frente al del juzgador colegiado, sin evidenciar la lesión ocasionada a los postulados de la sana crítica, lo cual deja incólume la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo impugnado. En efecto, en torno al primero de los indicios mencionados por el demandante, en punto del contacto que el implicado tuvo con la víctima (hecho indicado) por cuanto en su camisa se encontraron rastros de sangre del menor (hecho indicador), el libelista justifica este hallazgo acudiendo al principio científico de transferencia o intercambio de evidencia[footnoteRef:58], de tal forma que, en este asunto, las manchas de sangre encontradas en dicha prenda de vestir llegaron a su cliente porque se las transfirió el policía Carlos Mario Álvarez que deambuló por la escena del crimen en la que había un lago hemático de dimensiones considerables o, quizás, provinieron de su padre cuando lo fue a visitar a la Estación de Policía, quien, por igual, tocó al menor agredido al tratar de auxiliarlo o, tal vez debido a que la ropa del procesado, que estaba húmeda, fue colgada en un gancho, cerca de una pared, en dichas instalaciones, previo a ser embalada. [58: Conforme al cual la interacción de los cuerpos produce un contacto inevitable entre ambos, que necesariamente deja rastros tangibles o intangibles en uno y otro.] Al respecto, es oportuno destacar que la colegiatura no fue ajena al alcance del mentado postulado científico y, en ese orden, no faltó en su análisis al sistema de persuasión racional, solo que consideró que las hipótesis exculpatorias de la defensa que pretendían involucrar algunos intermediarios entre el agredido y el acusado (el policial y el progenitor del encausado) a efecto de explicar la presencia de rastros de sangre en la camisa de éste no se ajustaban a la realidad porque i) no existe evidencia de que el uniformado mencionado haya tenido contacto directo con el implicado, pues este no fue capturado sino conducido a la Estación de Policía para resguardarlo de un posible linchamiento de la comunidad, ii) aunque el señalado intendente se pudo haber impregnado de la sangre del menor porque caminó por la escena de los hechos, no hay ningún elemento de prueba que indique que tocó con sus manos algún objeto untado de dicho fluido, iii) tampoco se advierte alguna actividad por parte de dicho funcionario tendiente a incriminarlo falsamente pues se desconoce la existencia de algún sentimiento de animadversión, iv) no se demostró la incidencia de la ausencia del traje adecuado para la recolección de evidencias y, v) es incomprensible que los rastros de sangre en las prendas de vestir del inculpado se expliquen en el hecho de que un gendarme distinto al que embaló la ropa húmeda del procesado, la colgara en un gancho cercano a una pared de la Estación de Policía. Ninguno de estos argumentos fue debidamente rebatido por el recurrente, quien señaló, desde la orilla de la especulación, que el principio de transferencia y de acuerdo con la regla de la experiencia que expresa que siempre o casi siempre tal intercambio de evidencia pasa desapercibida, el policial sí pudo untarse de la sangre de la víctima para luego pasársela al enjuiciado, cuando, justamente, lo que argumentó el Tribunal es que no se acreditó que hubiera habido contacto físico del policial con la sangre del occiso y posteriormente con el acusado y, tampoco se indagó cuánto tiempo pasó entre uno y otro momento.

Asegura el recurrente, igualmente, que no resultaba determinante el análisis de la intención o no del mentado funcionario de incriminar a su asistido, siendo que era indispensable descartar que éste pudiera haber sido blanco de un falso positivo o de un interés indebido de dicho funcionario. Adujo, asimismo, el letrado que, contrario a lo advertido por el ad quem, los elementos de protección para el procesamiento de la escena del crimen no solo sirven para proteger la salud de los investigadores sino para evitar la contaminación del lugar, aspecto este, precisamente, no ignorado por la magistratura al indicar, a partir del testimonio de Juan Carlos Bermúdez Robles -investigador de la defensa-, que «la vestimenta especial para ingresar a una escena del delito es para protección del cuerpo o la salud de investigador y para salvaguardar el lugar en cuanto a no contaminarlo, dejando rastros que distorsionen la verdadera evidencia» [footnoteRef:59]. [59: Cfr. folio 522 vuelto del cuaderno de las sentencias.] Ahora, no existe en la sentencia examinada ninguna consideración en torno a la posibilidad de que el padre del infractor hubiera podido transferir la sangre del niño a su hijo, porque, justamente, no fue una tesis debatida en el juicio, habida cuenta que la única hipótesis en que la defensa involucró el principio de transferencia tuvo que ver con el supuesto intercambio de evidencia (sangre) entre el intendente y el para entonces indiciado.

Así también, el letrado vulnera el principio de no contradicción al aducir que la visita de Martín Eudes a Juan Sebastián en el comando policivo pudo servir de escenario para la transmisión del fluido del menor ofendido y, simultáneamente, aseverar que el primero afirmó haber visto en ese lugar al segundo limpio y sin manchas de ese tipo, a más que tampoco aclara cómo pudo ocurrir dicho traspaso de evidencia física si pasaron varias horas entre el instante en que aquél tuvo contacto con el niño herido y el de la comparecencia suya a dicha Estación con el propósito de encontrarse con Juan Sebastián. Igualmente, aunque el censor intenta sembrar la duda probatoria a partir del testimonio de Juan Carlos Bermúdez –investigador de la defensa-, quien indicó no haber percibido ninguna mancha de sangre en las prendas de vestir del procesado y tampoco en sus zapatos, considerando, en su criterio, que tendrían que haber estado impregnados de sangre, así como la parte de la ropa correspondiente a las rodillas, dada la abundancia de dicho fluido corporal en la escena criminal y el gráfico de las heridas que hacía presumir que el agresor estaba sobre la víctima, desconoce el libelista que, científicamente –a través de la prueba genética- la Fiscalía acreditó residuos de dicho fluido en la camiseta y el jean del inculpado que correspondían al menor agredido y que si bien no se detectaron grandes cantidades y tampoco hay constancia de que aparecieran rastros de esta en el calzado que usaba, no se puede perder de vista que, el Tribunal consideró probable que el acusado se hubiera cambiado de ropa, que este fue encontrado con sus prendas de vestir mojadas, tanto así que hubo necesidad de ponerlas a secar antes de embalarlas y que, precisamente, el funcionario investigador de la defensa, como lo sostiene el casacionista, es quien da cuenta de lo empantanados que estaban los zapatos del procesado, lo cual sugiere, sin mayor dificultad, que este intentó borrar cualquier rastro de fluidos de su cuerpo y ropa.

Ahora, en relación con el segundo indicio consistente en que el homicida tuvo que ser alguno de los habitantes de la vivienda del menor (hecho indicado) porque el perro no ladró (hecho indicador), el libelista afirma que se vulneró la regla de la experiencia que indica que «en los pueblos pequeños, como en Amalfi Antioquia, todo el mundo, o casi todo el mundo se conoce» [footnoteRef:60], de tal forma que, conforme a ella «existe la posibilidad de que hubiera otras personas, habitantes o no del inmueble, que pudiesen ingresar a la residencia sin que el perro alertara de su presencia» [footnoteRef:61]. [60: Cfr. folios 580-581 ibidem.] [61: Cfr. folio 580 ibidem.] Sin embargo, las premisas del demandante dejan al margen que la colegiatura se basó en el testimonio de la tía del menor –Luz Marina Álvarez González- quien indicó que el perro de su casa -que había sido adquirido precisamente por el acusado-, era muy bravo y solía ladrarle fuertemente a los extraños, que en la vivienda solo estaban pernoctando por esa época, dicha señora, su hija –Sindy Selenia y Katerine Vaquero Álvarez- y el padre de Aguiar Jaramillo, que a la hora de los hechos la prima de la víctima observó que se encendió la luz de la habitación que compartía el procesado con su progenitor y que se abrió la puerta de la misma tres veces, lo cual le permitió inferir al ad quem que el enjuiciado ingresó a ese cuarto a efecto de proveerse, quizás, de ropa para cambiarse, luego de lo cual huyó, y que difícilmente podría caber el calificativo de conocido -para el canino- respecto de todo aquel que fuere habitante de la población de Amalfi, por pequeña que esta sea.

Advirtiendo sobre la violación del principio de no contradicción, el letrado destaca que así como los perros siempre o casi siempre ladran para alertar sobre la presencia de extraños, también lo hacen para saludar a los conocidos, pero inobserva que en el presente asunto, precisamente, el animal no latió y que, según los habitantes de la vivienda, lo usual en el caso concreto era que, siendo tan fiero, se insiste, ladrara a los extraños, por lo que tampoco cabría la regla propuesta por el censor, en el sentido que a veces los caninos no avisan del arribo de desconocidos.

En este punto, igualmente, resulta relevante señalar que no es que el ad quem haya acudido a una conjetura no probada al indicar que, distinto a lo manifestado por el padre del acusado, su hijo sí llegó a la vivienda –siempre lo hacía hacia la 1 a.m.-, mató al niño, entró a la habitación que compartía con su ascendiente en procura de obtener ropa para cambiarse y emprendió la huida, pues para el efecto, el Tribunal tuvo en cuenta, la narración de Sindy Selenia, quien informó, se recaba, que a la hora de los hechos, vio que se encendió la luz del cuarto de Juan Sebastián, se oyó que la puerta fue cerrada tres veces y que tres minutos después –más o menos- Martín Eudes Aguiar Sepúlveda –su padre- alertó acerca de que algo había pasado con el niño, momento para el cual la tía de éste y sus hijas observaron al menor recostado contra una pared cercana a la habitación del procesado, circunstancias que le permitieron al ad quem inferir que: Quien abrió la puerta en las primeras oportunidades no fue el señor Martín Aguiar, pues de haber sido así, desde ese primer momento se hubiese impactado por el hallazgo del menor bastante mal herido, y no hubiera tardado en avisar de la situación, como, poco después, lo hizo.

Tampoco sería imaginable que dicho señor, se asomara en la primera vez que se abrió la puerta, sin que estuviera el niño, y que solo posteriormente, y casi de inmediato, éste hubiese salido de su habitación para ubicarse en ese lugar, dado que todo fue muy rápido, pues la cantidad y gravedad de las heridas no le hubiesen permitido un rápido desplazamiento.

Es que la única posibilidad para que el mencionado señor no alertara previamente, sería hipotéticamente haberse percatado que el causante de las heridas del infante hubiese sido su hijo, por lo que no le hubiese interesado dar inmediata alarma de ello. Mucho menos le iba a interesar noticiar de lo acontecido si dicho señor hubiese sido el autor, con lo que se desecha la posibilidad que él directamente tuviese alguna responsabilidad. [footnoteRef:62] [62: Cfr. folio 524 ibidem.] Ahora bien, el jurista es del criterio que la referida deducción del juez plural riñe con la regla de la experiencia según la cual «siempre, o casi siempre, el homicida huye inmediatamente del lugar del hecho después de haberlo perpetrado» [footnoteRef:63].

No obstante, además que no demuestra la universalidad de dicha proposición, para la Sala es claro que no resulta apodíctica, pues, en ocasiones, el infractor penal tarda en huir de la escena del crimen o incluso no la abandona y, en el caso examinado, lo cierto es que el acusado se marchó enseguida de la comisión del injusto, al punto que, según lo refiere el fallo confutado, pasaron escasos tres minutos entre la última apertura de la puerta de la habitación que compartía con su progenitor y que éste diera la voz de auxilio. [63: Cfr. folio 581 ibidem.] Por último, en punto del tercer indicio cuestionado que concluye acerca de la responsabilidad del encausado debido a que éste le confesó al uniformado Carlos Mario Álvarez que había matado a la víctima, el censor aduce que el Tribunal no expresó la regla de la experiencia que la funda y que desconoció que el acusado estaba siendo buscado por el homicidio, que tuvo miedo de ser linchado y que inicialmente le negó a dicho policial haberlo asesinado, lo cual le ratificó a su padre en la Estación de Policía. Al respecto, si parte del inconformismo del libelista se traduce en la falta de determinación del postulado de la sana crítica empleado por el ad quem para inferir que Aguiar Jaramillo es el autor del ilícito, es palmario que la senda de ataque ha debido ser la de la causal segunda por violación del principio de motivación. No obstante, tal tipo de censura, no podría tener vocación de prosperidad, porque la regla que indica que quien manifiesta espontáneamente ser responsable de la autoría de un crimen, posiblemente lo es -cuando no ha sido sometido a presión-, aparece implícita en el texto de la providencia acusada.

Así se pronunció la colegiatura: Finalmente, no pasa desapercibido que al sentirse acorralado y aun sin la condición de capturado, le expresó a Carlos Mario Álvarez “…yo lo maté…”. La primera instancia, sobre dicha expresión de JUAN SEBASTÍAN AGUIAR, transmitida por el gendarme, simplemente decir que no había ningún elemento material probatorio o información legalmente obtenida, que la apoyara; sin que hiciera ninguna argumentación en torno a por qué razón no sería posible asignar credibilidad, simple y llanamente a lo declarado por el miembro de la Policía; es decir, tácitamente, estableció una tarifa probatoria, no contenida en la ley, en la medida que no bastaría la mera aserción de dicha persona.

Dicha expresión, previa a tener la condición de capturado, no vulneraría el artículo 33 de la Constitución Nacional, pues, en ese momento no había aún obligación de enterarle y garantizarle los derechos que le asigna esa condición. En tal virtud, como se trató de una manifestación espontánea del implicado no exigía las formalidades establecidas en la ley procesal penal para estos eventos, cuando el indiciado, imputado o acusado, plenamente informado y asesorado, en absoluta libertad, resuelva declinar esa prerrogativa.

Esa expresión develaría la elevada posibilidad en torno a su autoría y la responsabilidad del delito objeto de investigación. [footnoteRef:64] (Negrillas originales). [64: Cfr. folio 525-525 vuelto ibidem.] Y, de otro lado, si lo también denunciado es que no se valoró el fragmento de la declaración del policía en el que habría dicho que inicialmente el implicado le negó su participación en la conducta punible y el aparte del testimonio del padre del enjuiciado en el que contaría que en las instalaciones de la Policía su hijo le ratificó tal circunstancia, lo correcto era acudir al error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y explicar su trascendencia. Además, si bien el defensor aduce que el procesado confesó la comisión del ilícito para evitar ser linchado, de acuerdo con la presunta regla de la experiencia que indicaría que «siempre o casi siempre, las personas tienden a inculparse frente a la autoridad, ante el riesgo de linchamiento, para obtener protección por parte de ésta» [footnoteRef:65], en su hipótesis, el censor no solo deja de justificar la generalidad de tal premisa, sino que pierde de vista que no existe evidencia de que, ante la amenaza de retaliación de la ciudadanía, su asistido hubiera resuelto autoincriminarse respecto a un delito de tanta gravedad que, podría reportarle una sanción privativa de la libertad ejemplar, como la que en efecto le fue impuesta. [65: Cfr. folios 585-586 ibidem.] Por el contrario, el examen preliminar de la declaración del oficial enseña que tal manifestación autoincriminatoria del acusado, surgió de la solicitud que aquél le hiciera en el sentido de entregarle las prendas de vestir que portaba, una vez advirtió la presencia de manchas oscuras en su camiseta.

En torno al postulado sugerido por el impugnante en el sentido que quien es responsable de un delito se oculta lo más lejos posible de su casa, proposición que habría sido ignorada por el sentenciador plural, se tiene que, ningún esfuerzo hace por probar que corresponde a un axioma de la lógica (como lo afirma en la demanda), máxime cuando se asemeja más a la fórmula de una regla de la experiencia (igualmente indemostrada) y menos acredita que Aguiar Jaramillo fuera encontrado en un sitio aledaño a su residencia, pues, según lo informa la sentencia impugnada, solo se sabe que, apareció escondiéndose «detrás de una penca, en una manga, cerca [de] un parqueadero donde quedaba un taller en el que había laborado» [footnoteRef:66]. [66: Cfr. folio 523 vuelto ibidem.] De cualquier manera, si se entendiera que cualquier lugar dentro del perímetro de la localidad –Amalfi- es cercano a su vivienda, es del caso destacar que la vigencia de la hipótesis planteada por el demandante no resulta categórica, si se advierte que, no siempre o casi siempre las personas que huyen de las autoridades se ocultan lejos de su domicilio, al punto que, incluso, el juez de primera instancia, que absolvió al procesado, estimó probable que el homicida hubiera estado oculto en alguna de las habitaciones del inquilinato que no habrían sido auscultadas por los funcionarios de policía judicial.

Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de un asunto en el que la primera condena se produjo en sede de segunda instancia, es del caso señalar que la Corte ha revisado íntegramente la actuación y no advierte ninguna lesión de las garantías fundamentales del procesado sobre todo porque el fallo examinó detenidamente la teoría de la defensa y de manera razonada y suficiente explicó los motivos por los que no tenía vocación de prosperidad, lo que no sucedía con la tesis incriminatoria que lo llevó a concluir, más allá de toda duda razonable, que el acusado es responsable, a título de autor, del delito de homicidio agravado.

En efecto, de entrada, se advierte que Aguiar Jaramillo le dijo al policial que lo trasladó desde el sitio en que estaba escondido a la Estación de Policía –sin estar en situación de captura o encontrarse amenazado por la población enfurecida-, que había matado al niño, sino que resulta llamativo que, como lo admitió el padre del acusado, su hijo no llegara a casa el día de los hechos, siendo que nunca había dejado de hacerlo -siempre arribaba alrededor de la 1:00 a.m.- y no tenía ningún motivo para no regresar a dormir esa noche, salvo porque, en efecto, si arribó a la casa, ejecutó el homicidio, pero no se quedó a pernoctar porque tenía razones para no volver: era culpable del delito y debía esconderse de las autoridades.

También resulta lógico que el progenitor del procesado negara la presencia del enjuiciado en su habitación, cuando se encendió la luz de la misma y se escuchara que se cerró tres veces la puerta de acceso a la misma, previo a que aquel diera las voces de auxilio, porque es comprensible que no quisiera incriminarlo, tratándose de su directa descendencia. Igualmente, es de resaltar que si bien, como lo destacó el Tribunal, hubo algunas deficiencias en el recaudo de la evidencia a cargo de la Fiscalía, si no fuera cierto que el procesado tuvo contacto con la víctima al momento de los hechos, no se explicaría que horas después y teniendo en cuenta la excusa de no haber retornado en ningún momento a su vivienda, tuviera rastros de sangre del occiso en su ropa –camisa y jean-, cuando, de verdad, nada indica que algún uniformado de los que estuvo en la escena del crimen hubiera podido trasladarle mucho más tarde dicho fluido y menos su padre.

En fin, como lo señaló el Tribunal: « (…) en el presente evento, surgen importantes pruebas indirectas derivadas de los hechos debidamente demostrados que apuntan, a la única y exclusiva responsabilidad del acusado, en la medida que siendo una de las personas que podía ingresar a la casa sin que el perro alertara a los moradores, no arribó a las horas acostumbradas.

Las únicas personas que estaban por esos días en la casa, aparte de las familiares del niño eran el acusado y su padre, por lo que no podría acudirse a la sofística afirmación que pudo ser otro de los residentes. Además, el acusado logra inferirse, sí ingresó incluso hasta su habitación, minutos antes que su padre alertara sobre lo ocurrido, y fue hallado al otro día, tratando de esconderse –actitudes posteriores al delito-, y con manchas de sangre del occiso –que permite colegir en alto grado de probabilidad contacto con la víctima previamente a su hallazgo-, manifestándole a un miembro de la Policía: “yo lo maté” –manifestaciones posteriores al delito-, de donde se desprende que en la situación concreta esa alta posibilidad, al mirarla concatenadamente, y al no existir demostradamente otra posibilidad razonable, impone una conclusión condenatoria. [footnoteRef:67] [67: Cfr. folios 525 vuelto-526 ibidem] Así, se debe indicar que la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento de fondo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. Por último, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Sebastián Aguiar Jaramillo contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21