CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 47478 Enrique Enciso Forero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5730-2017 Radicación n° 47478 (Aprobado Acta n° 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de ENRIQUE ENCISO FORERO en contra de la sentencia emitida el 11 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la condena proferida el 12 de agosto de 2014 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Quebradanegra, por el delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS En el fallo impugnado se declaró probado que entre el mes de julio de 2008 y el 8 de mayo de 2013 ENRIQUE ENCISO FORERO se sustrajo sin justa causa al pago de los alimentos debidos a su hijo Nicolás Enciso Velásquez, nacido el primero de agosto de 1995. ACTUACIÓN RELEVANTE El cinco de marzo de 2013 la Fiscalía formuló imputación en contra de ENCISO FORERO por el delito de inasistencia alimentaria, consagrado en el artículo 233 del Código Penal.

El 29 de mayo del mismo año lo acusó bajo los mismos presupuestos fáctico y jurídico. Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 12 de agosto de 2014 el Juzgado Promiscuo Municipal de Quebradanegra lo condenó a las penas de 32 meses de prisión, multa equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, tras hallarlo penalmente responsable por el delito incluido en la acusación. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal confirmó la sentencia condenatoria, mediante proveído del 11 de noviembre de 2015, que fue objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo sujeto procesal.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El impugnante incluyó dos cargos en su demanda. Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio. En su opinión, los juzgadores de primer y segundo grado trasgredieron varias máximas de la experiencia al valorar los testimonios rendidos en el juicio oral por el procesado y por José de Jesús Ramos Forero, lo que los condujo a restarles credibilidad a pesar de la claridad y precisión con la que se refirieron a la justa causa que dio lugar al incumplimiento de la obligación alimentaria.

Basado en estos argumentos, que serán analizados detalladamente en el próximo acápite, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. Segundo cargo: violación indirecta de los artículos 63, 65 y 66 del Código Penal, y 475 de la Ley 906 de 2004. Plantea que el Juzgado y el Tribunal dieron por sentado que el incumplimiento de la obligación de reparar económicamente a la víctima genera la revocatoria automática de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a pesar de que la jurisprudencia ha aclarado de forma reiterada y suficiente que para resolver sobre la pérdida del referido beneficio, por esa razón en particular, debe considerarse, entre otras cosas, la capacidad económica del condenado.

Por tanto, solicita a la Sala casar el fallo impugnado, “ a efectos que en decisión de reemplazo, proceda a sentar la interpretación correcta de la norma jurídica en cuestión, para garantizar una aplicación uniforme y correcta del ordenamiento jurídico ”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de ENRIQUE ENCISO FORERO no reúne los requisitos para su admisión, según las razones que se exponen a continuación frente a los cargos que, en ese mismo orden, propuso el memorialista. Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio.

El impugnante trasgredió el principio de corrección material, porque presentó una versión fragmentada de los argumentos que sirven de soporte a la condena y, a partir de esa realidad impostada, estructuró la demanda de casación. En efecto, en el fallo de segundo grado se resaltaron los siguientes aspectos: (i) los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron entre julio de 2008 y el 8 de mayo de 2013;

(ii) la enfermedad de Daniel, el otro hijo del procesado, se presentó en el año 2010; (iii) durante el tiempo en que se produjo la omisión el procesado obtuvo ingresos derivados del ejercicio de la medicina; (iv) no es admisible que el procesado haya destinado todos sus recursos a su propia manutención y la de su esposa, así como a suministrarle alimentación, vivienda y matrícula universitaria a su hijo mayor, quien se fue a estudiar a España, en detrimento de los derechos de Nicolás, su otro descendiente;

(v) si el procesado sufrió una mengua en sus ingresos, producto de la pérdida de uno de sus trabajos, tenía la posibilidad de solicitar la reducción de la cuota alimentaria, pero ello no lo autorizaba para desamparar económicamente a la víctima; y (vi) la defensa omitió suministrar mayor información sobre la enfermedad de Daniel Enciso, así como de los gastos que el procesado tuvo que sufragar a raíz de la misma, al punto que se limitó a sustentar ese componente de su hipótesis factual con el testimonio de éste y de su pariente, José de Jesús Ramos Forero.

Por su parte, el impugnante, luego de referirse a la coherencia interna y externa de los testimonios del procesado y del pariente de éste, concluyó que los juzgadores omitieron varias máximas de la experiencia indicativas de que la sustracción a la prestación de alimentos tuvo una justa causa. Esta postura amerita varios comentarios. En sentir del demandante, los juzgadores desconocieron las siguientes máximas de la experiencia: (i) “ la ausencia de recursos económicos suficientes no permite el cumplimiento de las obligaciones ”, y (ii) “ la enfermedad grave de un hijo inevitablemente obliga a un padre de familia a hacer por él lo que sea necesario para su recuperación, dándole prioridad en su atención ”.

Al margen del debate sobre si estos enunciados reúnen las características de las máximas de la experiencia, especialmente la generalidad o universalidad, es evidente que el silogismo que el impugnante realiza a partir de los mismos deja por fuera varios aspectos estructurales de la condena, a saber: (i) la omisión endilgada al procesado ocurrió desde mediados de 2008, y la enfermedad de su otro hijo se presentó en el año 2010;

(ii) a pesar de haber perdido uno de sus trabajos durante algún tiempo, ENCISO FORERO siempre tuvo ingresos laborales; (iii) el procesado aceptó que ha cubierto los gastos de vivienda, alimentación y matrícula de su otro hijo mientras adelanta sus estudios profesionales en España, por lo que el total abandono económico a que ha sometido a Nicolás constituye una discriminación inaceptable; y (iv) si en un momento determinado sus ingresos disminuyeron, ENCISO FORERO pudo solicitar la reducción de la cuota alimentaria, pero no podía dejar de brindarle la ayuda económica a su hijo.

Si bien es cierto el Tribunal cuestionó a la defensa por no haber allegado pruebas más específicas sobre el impacto que tuvo la enfermedad de Daniel en las finanzas de su padre, también lo es que explicó por qué la condena es procedente incluso bajo el entendido de que el procesado afrontó las dificultades a que hizo alusión en su testimonio.

Por tanto, si el impugnante pretendía desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara el fallo impugnado, tenía la carga de demostrar por qué los juzgadores, al concluir que la sustracción al pago de los alimentos obedeció a un trato discriminatorio del procesado para con su hijo menor, incurrieron en errores susceptibles de ser corregidos en el ámbito del recurso extraordinario de casación. Finalmente, el censor omitió considerar varios aspectos referidos en los fallos de primer y segundo grado (que conforman una unidad), que dan cuenta de que el procesado actuó dolosamente cuando sometió a su hijo menor al desamparo económico objeto de reproche.

En primer término, que también lo abandonó afectivamente, lo que no constituye un elemento estructural del tipo, pero si puede tenerse como un hecho indicador de su desinterés por el menor. Además, que el pago de la cuota alimentaria se venía dando a partir del embargo del salario producto de uno de sus trabajos, pero inmediatamente cesó esa relación laboral, comenzó el incumplimiento de la obligación alimentaria, a pesar de que el procesado tenía otras fuentes de ingreso.

En síntesis, el cargo se estructura sobre la idea de que los testimonios del procesado y de uno de sus parientes fueron indebidamente valorados por los juzgadores, quienes no consideraron varias máximas de la experiencia aplicables al caso, y, por ello, no dieron por probado que el incumplimiento de la obligación alimentaria ocurrió por una justa causa.

Sin embargo, el censor no tuvo en cuenta que el Tribunal explicó que la condena se justifica incluso si se le otorga crédito a dichas declaraciones, bien porque el incumplimiento de la obligación alimentaria comenzó casi dos años antes de que se presentara la referida enfermedad, ora porque el procesado, con los recursos que obtuvo como médico, cubrió su manutención y la de su esposa, así como los gastos de vivienda, alimentación y educación de su hijo mayor (que adelantaba estudios profesionales en España), sometiendo a su otro descendiente –siete años menor- a una discriminación y un abandono económico inaceptable.

Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial El Juzgado, al resolver sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dejó sentado que “ una vez determinado el monto de la indemnización que deberá cancelar el procesado, este deberá proceder de forma inmediata a su pago a favor de la víctima, debiéndosele advertir que en el evento de que no lo hiciere así, se le revocará el beneficio otorgado y se le hará efectiva la pena privativa de la libertad ”.

Al pronunciarse frente a la inconformidad del apelante sobre este aspecto, el Tribunal planteó lo siguiente: [n]o constituye ninguna irregularidad que se advierta al sentenciado, que en el evento de no reparar los perjuicios o se incumpla cualquiera de las obligaciones reguladas en la disposición referida, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad encargado de la vigilancia del cumplimiento del fallo, se encuentra habilitado previo el trámite procesal a que haya lugar[footnoteRef:1], para revocar el subrogado otorgado, ello conforme a las previsiones del artículo 66 del C.P., en concordancia con lo previsto en el artículo 469 de la Ley 906 de 2004. [1: Negrillas fuera del texto original.] Frente a esta realidad procesal, el impugnante plantea que los juzgadores incurrieron en la violación directa de la ley sustancial, por indebida interpretación de las normas que regulan el otorgamiento y la eventual revocatoria del referido subrogado, puntualmente porque manifestaron que el no pago de los perjuicios da lugar al encarcelamiento automático, sin considerar la situación económica del condenado, lo que contraría la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular.

Frente a este aspecto también es evidente que el impugnante estructuró su alegato a partir de una realidad procesal tergiversada. Primero, porque el Juzgado advirtió sobre la obligación de reparar los perjuicios y de las consecuencias que pueden derivarse de su incumplimiento, pero en ningún aparte expresó ni dio a entender que la falta de recursos económicos no debe ser considerada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad ante un eventual incumplimiento de las obligaciones impuestas al procesado.

Segundo, porque el Tribunal disipó cualquier duda que pudiera existir sobre el particular, en la medida en que hizo énfasis en que ese tipo de decisiones las debe tomar el referido Juez, “ previo el trámite procesal a que haya lugar ”, lo que descarta que en la sentencia se haya dispuesto que la ejecución de la pena debe hacerse efectiva de forma automática si el procesado no hace la reparación económica a que está obligado.

Así, en el evento hipotético de que el procesado no cumpla sus obligaciones, el Juez competente deberá resolver sobre la continuidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con la autonomía que le otorga el ordenamiento jurídico y con exclusiva sujeción a la Constitución Política y la ley. 3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de ENRIQUE ENCISO FORERO. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 3