CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 47211 Menheim Alioune Malal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5729-2017 Radicación n° 47211. (Aprobado Acta n° 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de MENHEIM ALIOUNE MALAL, en contra del fallo proferido el 23 de septiembre de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida el 28 de mayo del mismo año por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de esta ciudad.

HECHOS En el fallo impugnado se declaró probado que el ocho de noviembre de 2014, aproximadamente a las 4:50 de la tarde, el francés MENHEIM ALIOUNE MALAL fue sorprendido cuando intentaba sacar del país, con destino a Lisboa, 2.204 gramos de cocaína, camuflados en 10 frascos de crema que llevaba en su equipaje. Los hechos ocurrieron en el aeropuerto El Dorado, ubicado en esta ciudad.

ACTUACIÓN RELEVANTE Al día siguiente, la Fiscalía le imputó al capturado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el artículo 376 del Código Penal. El escrito de acusación fue presentado el dos de enero de 2015. El 28 de mayo siguiente el ente acusador presentó un acuerdo celebrado con el procesado, en virtud del cual éste aceptó su responsabilidad por el delito incluido en la imputación, pero a título de cómplice.

Una vez agotado el trámite previsto para esta forma de terminación anticipada de la actuación penal, el 28 de mayo siguiente el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de esta ciudad condenó al procesado a las penas de 80 meses de prisión, multa de 700 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones públicos en el territorio nacional por el mismo tiempo de la pena principal, y la expulsión del país “ una vez cumplida la pena ”.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo impugnado, mediante proveído del 23 de septiembre de ese año, que fue objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo sujeto procesal. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal consagrada en el artículo 181, numeral primero, de la Ley 906 de 2004, el impugnante plantea que los juzgadores violaron directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 61, numeral 3º, de la Ley 599 de 2000.

Sustenta su tesis en las siguientes razones: El procesado fue condenado porque intentaba sacar del país la aludida cantidad de sustancia estupefaciente. Ante esa realidad, el fallador de primer grado optó por incrementar en 16 meses la pena mínima prevista para el delito objeto de condena (64 meses), para lo que realizó una “ valoración genérica, dándole una doble sanción a la conducta digna de reproche vulnerando el principio non bis in ídem, al hacer uso de la comisión de la conducta punible para hacer más gravosa la situación ”.

Agregó: En este orden, responde a la realidad que al valorar la gravedad de la conducta, se incurrió en violación del principio non bis in ídem al ya estar incluida la conducta por parte del legislador, pues aquella se refleja en la pena ante la mayor gravedad de la conducta, pues fue vulnerando el principio de legalidad de la pena, si el juzgador impuso una sanción no prevista o desbordó los límites legales.

El yerro que reclama la defensa se da en el proceso de selección y adecuación que hace el fallador de la norma el cual es correcto, empero al momento de interpretación el precepto le atribuye un sentido que no tiene (sic) o se le asignan efectos distintos o contrarios a su contenido, es una interpretación equivocada al alcance del texto legal.

Luego de referirse al sentido y alcance del principio non bis in ídem, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, imponer la pena mínima prevista para el delito por el que se emitió la condena. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de MENHEIM ALIOUNE MALAL no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones: El juez de primera instancia fijó la pena a partir de los siguientes parámetros: (i) el delito objeto de acusación tiene asignada la pena de prisión de 128 a 360 meses; (ii) como las partes acordaron que el procesado debe responder a título de cómplice, los extremos punitivos se modifican de la siguiente manera: 64 meses el mínimo y 300 meses el máximo;

(iii) por la concurrencia exclusiva de circunstancias de menor punibilidad, la tasación de la pena debe hacerse dentro del cuarto mínimo; (iv) los extremos punitivos del primer cuarto son 64 y 123 meses; (v) se parte del mínimo de la pena, incrementado en 16 meses, por la gravedad de la conducta, toda vez que “ se intentaba sacar del país una cantidad considerable de estupefaciente para introducirla en otro Estado ”, a lo que se aúna la “ cadena de ilicitudes ” inherente al tráfico de drogas y el descrédito de Colombia a nivel internacional al ser catalogado como país productor y exportador de estupefacientes.

Estos argumentos fueron ratificados por el Tribunal. Frente a esta realidad procesal, el censor plantea varios argumentos, pero ninguno de ellos puede tenerse como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación, por lo siguiente: El artículo 61 del Código Penal dispone que “ establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto ”.

Según se indicó en precedencia, los juzgadores consideraron que la conducta reviste una especial gravedad toda vez que el procesado intentaba sacar del país una considerable cantidad de estupefaciente, lo que no solo contribuye de manera significativa al tráfico de drogas y a los delitos que suelen estar asociados al mismo, sino que además, acentúa el descrédito del país al ser catalogado como un centro de producción y exportación de ese tipo de sustancias.

Ante ese panorama, el censor se limitó a enunciar que la tasación de la pena es incorrecta en cuanto es producto de la indebida interpretación del referido artículo 61, pero no explicó en qué consistió el supuesto error hermenéutico, esto es, en qué otro sentido debe entenderse el texto legal que dispone que la gravedad de la conducta y la intensidad del daño real o potencial creado son algunos de los factores que deben tenerse en cuenta para establecer la pena, según el sistema de cuartos previsto en esa disposición. De otro lado, aunque el Juez precisó las circunstancias que hacen más grave la conducta del procesado, el impugnante plantea que el incremento punitivo carece de motivación, pero no dedicó una sola línea a explicar por qué las referidas circunstancias no son suficientes para concluir que la conducta realizada por el procesado reviste una mayor gravedad y, por tanto, no ameritan que el mínimo de la pena se haya incrementado en 16 de los 59 meses que permite el respectivo cuarto. Finalmente, considera que con la anterior decisión los juzgadores violaron el principio non bis in ídem, pero no explicó en qué parte de la providencia ya habían sido considerados los factores de mayor gravedad de la conducta que motivaron la tasación de la pena.

Ello bajo el entendido de que el monto de la sanción, como bien lo precisa el impugnante, es uno de los indicativos de la gravedad de las conductas que, en abstracto, el legislador consagra en cada tipo penal, pero ello no se contrapone a la obligación que tiene el Juez de evaluar la mayor o menor gravedad de la conducta, según las particularidades del caso.

En síntesis, los juzgadores consideraron que la conducta desplegada por el procesado, que hace parte del universo de casos que pueden ser subsumidos en el tipo previsto en el artículo 376 del Código Penal, reviste mayor gravedad, no solo por los aspectos que en estricto sentido corresponden a la descripción legal, sino además por la utilización de un aeropuerto de este país con el propósito de llevar sustancias alucinógenas a otra nación, con el incentivo que ello representa para el tráfico de drogas y la grave afectación de la imagen del Estado colombiano a nivel internacional.

Ante esta realidad procesal, el impugnante se limitó a hacer alegaciones genéricas sobre un supuesto yerro en la interpretación de la ley (que nunca explicó) y la trasgresión al principio non bis ídem, que tampoco fue objeto de una adecuada sustentación. Las anteriores son razones suficientes para inadmitir la demanda de casación. 3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de MENHEIM ALIOUNE MALAL. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10