República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio No. 48518 Gregorio Pineda Espitia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5729-2016 Radicación N° 48518. Aprobado acta No. 274. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de GREGORIO PINEDA ESPITIA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 4 de mayo de 2016, mediante la cual se confirmó la condena proferida en contra del acusado como autor de los delitos de concierto para delinquir, agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia impugnada se declararon como hechos probados «que entre noviembre y diciembre de 2012, había existido una banda criminal en Neiva, destinada a darle muerte a habitantes de la calle y consumidores de estupefacientes, entre otros, para lo cual utilizaban armas de fuego, que el acusado –GREGORIO ESPITIA PINEDA- se encargada (sic) de la logística y los recursos para financiar esa actividad…».

Es de advertir que tanto en la imputación como en la acusación se incluyó, además, que aquel había determinado a los integrantes de la banda para que le dieran muerte a Duberney Parrado Cardona, cuyo cadáver fue hallado el 19 de diciembre de 2012 en la zona verde de la finca «La Camila» ubicada en la calle 91 No 1 E 19, barrio El Dorado de la capital huilense. 2.

Procesales El 26 de abril de 2013, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a GREGORIO PINEDA ESPITIA por los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104 C.P.), concierto para delinquir agravado (art. 340, inciso 2, C.P.) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado (art. 365, numerales 1 y 5, C.P.).

Previa radicación del pliego de cargos, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva, el 19 de diciembre de 2013, celebró la audiencia en la que se formuló acusación al procesado por los mismos delitos inicialmente imputados. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 9 de marzo de 2015 y la de juicio oral en sesiones que iniciaron el 2 de junio y concluyeron el 1 de diciembre siguientes.

En la última sesión del juicio oral, el juzgado anunció que el sentido del fallo sería (i) absolutorio por homicidio agravado y (ii) condenatorio por los restantes delitos, dictando la respectiva sentencia el 5 de febrero de 2016 en la cual impuso las siguientes penas al acusado: prisión por 350 meses, multa por valor equivalente a 9.500 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

Ante el recurso de apelación promovido por el defensor, el 4 de mayo anterior, el Tribunal Superior de Neiva confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia. Contra ésta, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación sustentándolo mediante la presentación oportuna de la respectiva demanda. L A D E M A N D A Una vez identifica los titulares de la defensa, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación procesal, se afirma que es procedente el recurso de casación invocándose como «cargo único» la causal tercera consistente en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».

La censura se dirige fundamentalmente contra el testimonio de José Ferney Arias Vargas, sobre el cual presenta los siguientes reparos: (i) que éste presenta un «retraso mental» y que, no obstante, «se produce esta prueba y allega al proceso sin que hubiese habido dictamen psiquiátrico al respecto»; (ii) que es un testigo único sin corroboración en otros medios de prueba, por lo que prevalece la versión del inculpado revestida de la presunción de inocencia;

(iii) que se equivocó en la descripción de las placas de la camioneta utilizada por la banda criminal, pues afirmó que su numeración terminaba en 333 cuando la correcta era SZW-533, agregando que aquélla no fue debidamente identificada; y, (iv) que se desconoció la técnica del interrogatorio en punto a la utilización de las declaraciones anteriores del testigo.

Finalmente, luego de trascribir una cita doctrinal sobre los presupuestos típicos del concierto para delinquir y de advertir que José Ferney Arias Vargas nunca señaló al acusado como portador de armas de fuego, sostiene que se aplicó indebidamente el artículo 381 del C.P.P./2004, pues a excepción del citado testigo las demás pruebas serían de referencia, por lo que solicita casar el fallo condenatorio y que se reemplace por uno absolutorio.

CONSIDERACIONES I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de GREGORIO PINEDA ESPITIA, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P./2004, el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 4 de mayo de 2016 por el Tribunal Superior de Neiva que confirmó la condenatoria que había dictado el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad en contra GREGORIO PINEDA ESPITIA como autor de los delitos de concierto para delinquir, agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

III. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P./2004, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa, pues le impone sendas sanciones penales. Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto la defensa en la apelación promovida contra el fallo de primera instancia, por lo que ningún reparo puede hacerse en torno a la legitimidad del impugnante.

IV. A pesar de esos iniciales aciertos, se observa que la demanda examinada incurrió en omisión absoluta de argumentos tendientes a justificar la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de la pretensión casacional, a partir de una de las precisas finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En efecto, ninguna razón contiene aquélla en orden a establecer que resulta imperativo un fallo de casación para lograr la efectividad del derecho material, o el respeto de las garantías de los intervinientes, o la reparación de agravios inferidos, o la unificación de la jurisprudencia. V. La falencia descrita, aunada a que no se cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como enseguida se pasa a explicar, no puede generar sino la inadmisión del libelo.

El demandante indicó que acudía a la causal de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181 del C.P.P./2004, es decir, denuncia «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia». Esta hipótesis genérica de violación de la ley sustancial mediada por la desatención de reglas probatorias, puede concretarse por dos tipos de errores: (i) de hecho, que recaen sobre la existencia o la identidad de los medios de conocimiento o en la apreciación racional de éstos (falsos juicios de existencia, de identidad y falso raciocinio), y (ii) de derecho, que consisten en falsos juicios sobre la legalidad o la convicción de las pruebas.

Son éstos, entonces, los cargos que pueden proponerse en desarrollo de la causal seleccionada. Ninguno de los errores de hecho o de derecho anunciados identifica el censor siquiera de manera nominal. A cambio de ello, relaciona una serie de críticas sobre el mérito asignado al testimonio de José Ferney Arias Vargas, las que, al no amoldarse a uno de aquellos vicios, constituye una alegación defensiva libre y, por tanto, propia de las instancias y no del escenario de un recurso extraordinario como es la casación. Además, ningún esfuerzo destinó a precisar las normas probatorias y sustanciales que se habrían infringido, ni mucho menos a demostrar la evidencia y la trascendencia de las censuras planteadas.

Son esas razones suficientes para inadmitir la demanda que se examina. En efecto, en la demanda se cuestionó el testimonio aludido por las siguientes razones: (i) a pesar que el declarante padece de un «retraso mental», se admitió la prueba sin que se allegara el dictamen psiquiátrico respectivo; (ii) es testigo de cargo único sin corroboración en otros medios de prueba, por lo que, en virtud de la garantía de la presunción de inocencia, prevalece la versión del acusado;

(iii) se equivocó, sin justificación alguna, en la identificación de la camioneta usada por este último, pues señaló que la numeración de las placas terminaba en 333 cuando la correcta era SZW-533; (iv) en la práctica de la prueba se utilizaron indebidamente declaraciones anteriores para refrescar memoria; y, por último, (v) jamás señaló al procesado como portador de armas de fuego.

Con facilidad se observa que los reparos constituyen afirmaciones del impugnante sin respaldo en razones que las justifiquen, como cuando sostiene que José Ferney Arias Vargas padece de un «retraso mental». Ahora, si en gracia de discusión esa patología fuese cierta, nada dijo sobre su naturaleza, intensidad y, en especial, sus consecuencias en la capacidad de percepción, de memoria o de expresión del declarante, mucho menos lo acreditó, cuestiones éstas que sí resultarían relevantes en el eventual examen del respeto a las reglas de apreciación del testimonio (art. 404 C.P.P./2004).

En tales condiciones, en la pretensión de descrédito de la prueba subyace una inexistente tarifa probatoria negativa, al igual que cuando la censura se funda exclusivamente en que es un «testigo único» de cargo. En otro momento, pretende cuestionar la credibilidad del testimonio de José Ferney Arias Vargas a partir de la equivocación que tuvo al identificar uno de los números de la placa de la camioneta utilizada por la banda para cometer delitos -333 en vez de 533-, imprecisión ésta que, aun de ser cierta, a más de resultar entendible por el grado de detalle que presupone tal conocimiento, se advierte intrascendente frente a la narración amplia y verificada que entregó el declarante sobre las actividades delincuenciales del acusado, tal y como puede observarse en la sentencia. Es más, en esta última se concluyó que el vehículo fue debidamente identificado a partir, entre otras pruebas, de la declaración cuestionada.

Obsérvese: Incluso, el testigo refirió que para dispararle a las víctimas, a él entregaron una pistola 9 mm, y a su compañero Leonardo N., un revolver calibre 38 largo, describió el vehículo en el que se movilizaban, esto es, una camioneta blanca cuatro puertas cuya placa terminaba en 533,… (…). Expuso la defensa que el testimonio del policial Gustavo Adolfo Cárdenas Orjuela, constituye prueba de referencia; al respecto, debe señalarse que el mismo tiene doble connotación, ya es de oídas de primer grado sobre lo que el señor José Ferney Arias Vargas le comento (sic), pero también tiene la calidad de prueba directa en relación a todos aquellos actos que realizó directamente el policial, por ejemplo, el reconocimiento a través de fotografías, la obtención y revisión de los videos ingresados a juicio, la identificación del acusado, quien se movilizaba en la camioneta de placas SZW533 cuando fue abordado por el policía, vehículo que, se reitera, era el mismo que el acusado había tomado en alquiler y en el que se transportaban los integrantes de la banda criminal.

De igual modo, las críticas basadas en la inadecuación de la técnica de interrogatorio utilizada por la Fiscalía, resultan irrelevantes porque ni siquiera señaló la incidencia de ese desacierto en el contenido objetivo de la prueba o en su valor, y porque no se refutaron las consideraciones que, de manera por demás razonada, expuso el Tribunal para tenerlo por superado: No obstante, esa situación no tiene la trascendencia necesaria para dejar sin valor el citado testimonio, ya que también en algunos apartes se le hicieron preguntas directas sobre los hechos y tampoco la defensa se opuso a ello, habiendo mostrado su inconformidad solo después de haber sido interrogado ampliamente sobre la citada declaración por parte de la fiscalía, incluso, en el contrainterrogatorio, el defensor utilizó técnica similar.

En el citado testimonio lo que el deponente hizo fue ratificar el contenido íntegro de la declaración rendida el 30 de noviembre de 2012, y señalar directamente al acusado como una de las personas que en esa época lo contactó en el municipio de La Dorada para que se viniera a trabajar al Huila, lo trajo a Neiva en una camioneta, lo alojó en una vivienda del barrio Galindo, le dijo que desde ese momento estaba vinculado con los “Paracos” y le manifestó que su tarea era la (sic) “hacer limpieza…matar”.

En último lugar, le bastó al demandante con expresar una opinión según la cual José Ferney Arias Vargas nunca incriminó al acusado por porte de armas, sin importarle en nada las consideraciones que en la sentencia la desvirtúan. Esta forma de argumentar constituye la reiteración de una tesis defensiva que en nada controvierte el fundamento de la condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, por lo que, en estricto sentido, ni siquiera el argumento puede tenerse como una impugnación a la sentencia. A título de ejemplo, véase lo que en esta última, sobre ese aspecto, se concluyó sin que haya sido objeto de confrontación alguna: Tampoco puede pasar desapercibo (sic) lo dicho por el referido deponente –José Ferney Arias Vargas-, en el sentido que el acusado y las demás personas que se movilizaban en la camioneta andaban armados; incluso, refirió en qué parte del vehículo las llevaban, e indicó que en la madrugada siguiente de haber sido herido el señor Gregorio Pineda Espitia, aquel y sus demás compañeros de delincuencia volvieron al referido lugar a dispararle a los integrantes de la pandilla y después de esa acción se quedaron quietos por cuanto habían agotado las municiones, y que luego el (00:38:08) “el Patrón Walter” refiriéndose al acusado se fue para Bogotá D.C., a conseguir dinero para comprar municiones y armamento.

VI. Conclusión. En tales condiciones, la demanda de casación será inadmitida porque no sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario, no justificó la necesidad de la casación para lograr uno de los fines del control constitucional y tampoco la misma se advierte en los argumentos expuestos. De conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 184 del C.P.P./2004, ese proveído es susceptible de insistencia. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de GREGORIO PINEDA ESPITIA.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Página 40 de la sentencia de segunda instancia � Páginas 1 y 2 ibídem � Página 21 ibídem � Página 32 ibídem � Página 19 ibídem � Página 43 ibídem 1 PAGE 14