CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 50724 Yeison Fabián Fontecha Porras PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5727-2017 Radicación n° 50724 (Aprobado Acta n° 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de YEISON FABIÁN FONTECHA PORRAS en contra del fallo emitido el 26 de abril de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida el 26 de enero del mismo año por el Juzgado Cuarenta y seis Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS En el fallo impugnado se declaró probado que el 27 de mayo de 2015, en desarrollo de una diligencia de allanamiento y registro ordenada por la Fiscalía, se estableció que YEISON FABIÁN FONTECHA PORRAS tenía en su residencia 847 cápsulas de sustancia a base de cocaína, con un peso de 155.3 gramos. Los hechos ocurrieron en esta ciudad, en la carrera 11 Nro. 67 A

88. ACTUACIÓN RELEVANTE Al día siguiente, la Fiscalía formuló imputación en contra de procesado, por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 del Código Penal. FONTECHA PORRAS aceptó los cargos. Una vez agotados los trámites previstos para esta forma de terminación anticipada de la actuación penal, el 26 de enero de 2017 el Juzgado Cuarenta y seis Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 84 meses, así como multa equivalente a 108.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras hallarlo penalmente responsable por el delito objeto de acusación. Consideró improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena, mediante proveído del 26 de abril del mismo año, que fue objeto del recurso extraordinario de casación impetrado por este sujeto procesal. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral primero, de la Ley 906 de 2004, el impugnante plantea que los juzgadores violaron directamente la ley sustancial, por “ falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida del artículo 44 de la Constitución Nacional por la trasgresión de los derechos fundamentales de los niños ”.

Resalta que en el fallo impugnado, sin ninguna motivación, se negó la prisión domiciliaria, procedente porque el procesado tiene la calidad de padre cabeza de familia. La falta de motivación de esta decisión afectó el debido proceso y el derecho de defensa, “ al desconocer el acusado los motivos por los cuales se le dejaba de conceder y por ese camino, no pudo reclamar su otorgamiento ”.

Luego de hacer un recuento de algunos precedentes sobre “ el núcleo familiar y los derechos de los niños ”, agregó lo siguiente: Frente a la negativa del operador jurídico para otorgar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al ciudadano YEISON FABÍAN FONTECHA PORRAS, se vulnera sin equívoco alguno los derechos de sus tres menores hijos quienes en últimas serán los que sufran las consecuencias y por ende perdiendo de vista lo previsto en múltiples pronunciamientos de carácter legal y jurisprudencial, ya que al separar a su padre estos infantes estarían desprotegidos, en desconocimiento total de los derechos que le asisten (sic).

Y es que frente a la sentencia por el punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes conforme las previsiones del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, el cual se le sancionó con 84 meses de prisión, se deberá aplicar la ley más favorable, en punto a que el acusado no ofrece peligro para la comunidad, y por el contrario, debe estar con su (sic) menores hijos para que les siga brindando techo, educación, vestuario y alimentación, entre otros.

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de conceder al procesado la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de YEISON FABIÁN FONTECHA PORRAS no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones: De tiempo atrás esta Corporación ha resaltado que los fallos de primera y segunda instancias, cuando resuelven en un mismo sentido los aspectos objeto de debate, conforman una unidad, de tal suerte que las censuras que se presenten en el ámbito del recurso extraordinario de casación deben considerar los argumentos expuestos en ambos proveídos.

Desde esta perspectiva, es evidente que el censor trasgredió flagrantemente el principio de corrección material en cuanto afirma que la negativa de la prisión domiciliaria, por el carácter de padre cabeza de familia que le atribuye al procesado, no fue motivada por los juzgadores. De la simple lectura del fallo de segundo grado se deduce sin esfuerzo que ese aserto es infundado.

En efecto, el Tribunal, luego de analizar los presupuestos legales y jurisprudenciales de la prisión domiciliaria cuando se alega que el procesado tiene el carácter de padre (o madre) cabeza de familia, explicó por qué en este caso los mismos no fueron demostrados. Dijo: La defensa manifestó que su representado es “responsable y cumplidor de sus obligaciones como padres (sic) cabeza de familia, siendo la persona que les proporciona a sus tres menores hijos, techo, alimentación y educación…”; y demostró ello con los registros civiles de los menores, además de una certificación expedida por la Junta de Acción Comunal del barrio San Pedro de Tibabuyes y otra expedida por la Parroquia Santa Laura Montoya, con las que se acredita que el imputado reside en la carrera 151ª No. 136-44.

Del material probatorio allegado la única comprobación es la ya señalada: es padre de tres hijos; pero nada se allegó que demuestre que es cabeza de familia, en las circunstancias exigidas por la ley y la jurisprudencia; ello en el sentido que para ser reconocido como tal no basta que sea quien aporte económicamente para su manutención, sino que debe ser, además, quien vele como único responsable por los demás aspectos de crianza y cuidado de sus hijos.

Sin embargo, resaltó que esa decisión “ no impide que, de tenerse demostrados los requisitos de ley, no pueda el requirente hacer de nuevo la petición al juez que vigile la pena, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 461 del C.P.P. ”. Lo expuesto en precedencia desvirtúa la falta de motivación que alega el impugnante. Además, deja en claro que éste, en lugar de explicar por qué la decisión de los funcionarios de primer y segundo grado acarrea la violación directa de la ley sustancial enunciada en su escrito, se limitó a trascribir apartes de decisiones de la Corte Constitucional sobre “ el núcleo familiar y los derechos de los niños ”, cuando es claro que el debate se contrae a la demostración de los presupuestos fácticos del cambio del sitio de reclusión cuando ello resulte necesario para la protección de los hijos del condenado.

Las anteriores son razones suficientes para inadmitir la demanda, sin perjuicio de la advertencia que hizo el Tribunal en el sentido de que el procesado puede presentar la respectiva petición, con el cumplimiento de los requisitos de ley, ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. 3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de YEISON FABIÁN FONTECHA PORRAS. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 3