Casación 50140 Eduardo Leyva y Édgar Jesús Herrera Torres EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5723-2017 Radicación n. ° 50140 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Leyva y Édgar Jesús Herrera Torres contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de febrero del año en curso, en virtud de la cual, tras confirmar la dictada por el Juzgado 50 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad, condenó a Leyva por el concurso punible de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, y usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, éste en concurso homogéneo, y a Herrera Torres por el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron así narrados por el Tribunal en el fallo que se impugna: El 3 de junio de 2009, funcionarios de la Policía Nacional llevaron a cabo varias diligencias de allanamiento y registro, en el sector de la Avenida 1° de Mayo comprendido entre las calles 69 y 72 sur de esta ciudad. Se encontró, como resultado de estas indagaciones, que en uno de los bares de la zona, “Orquídeas Bar N°. 2”, propiedad del señor Eduardo Leyva, se vendía licor adulterado, que el acusado adquiría de una fabricante de nombre Elsa María Giraldo, a quien el señor Leyva, a su vez, revendía las botellas vacías que le quedaban para que su compañera de causa criminal continuara con la labor ilícita.

Esta consistía en re envasar los recipientes, con una bebida distinta que contenía alcohol, a los que luego le insertaban estampillas, tapas, bandas de seguridad y otros accesorios para darles la apariencia del producto original. Seis años después, el 3 de junio de 2015, en el marco de diligencias del mismo tipo, la policía encontró, en un bar contiguo administrado por el señor Édgar Jesús Herrera Torres, pero de propiedad también del señor Leyva, llamado “Billares Liver Pool” o “La Oficina N°. 2”, 19,6 gramos de cocaína, almacenados en aquel lugar por cuenta del acusado Herrera Torres. 2.

La audiencia preliminar concentrada tuvo lugar el 4 y 5 de junio de 2015, ante el Juzgado 8° Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país. La Juez, en el primer día, impartió legalidad a la diligencia y orden de registro y allanamiento realizada sobre dos inmuebles, así como a la captura de Eduardo Leyva y Édgar Jesús Herrera Torres; y, en el segundo, avaló la imputación que la Fiscalía 1ª Seccional hizo a Leyva, como coautor del delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico –verbo rector comercializar-, en concurso heterogéneo con el de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, éste en concurso homogéneo; y a Herrera Torres, como autor del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –verbo rector almacenar-, cargos a los que los nombrados se allanaron.

En seguida, la funcionaria les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, consistente en someterse a vigilancia de la Policía Nacional del cuadrante y, adicionalmente, a Leyva la de prestar caución prendaria equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta última determinación fue confirmada el 10 de septiembre siguiente por el Juzgado 11 Penal del Circuito. 3.

Con fundamento en la manifestación de aceptación, se radicó escrito de acusación el 8 de julio de 2016 y el 28 de octubre posterior se llevó a cabo audiencia de verificación, bajo la dirección del Juzgado 50 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, fecha en la que se profirió sentencia condenatoria en los términos de la admisión de cargos.

En ese orden, la Juez impuso a Eduardo Leyva 50 meses de prisión y multa equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a Herrera Torres 61 meses y 7 días y medio de prisión y multa equivalente a 52 días de salario mínimo legal vigente, así como la accesoria, para ambos, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo que la privativa de libertad.

Les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el cual dispuso que, una vez en firme la providencia, se expidieran las órdenes de captura. 4. Apelado el fallo por la defensa de los procesados, fue confirmado el 2 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá. 5. El mismo profesional interpuso y sustentó el recurso de casación. LA DEMANDA Luego de cumplir con la identificación de los sujetos intervinientes y la providencia impugnada y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, el jurista propone dos cargos que sustenta así: Primero Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa la sentencia de violar los artículos 2, 4, 13, 29, 93 y 94 de la Carta Política; 314-1 y 461 de la Ley 906 de 2004; 23 de la Ley 1709 de 2014, en concordancia con el 38B del Código Penal, y 16.3 y 25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La pena impuesta a Eduardo Leyva no supera los 8 años de que trata el aludido precepto 38B, los punibles endilgados no están incluidos en la lista de prohibiciones y en el proceso se demostró su arraigo social, pues es jefe de hogar, su familia depende económicamente de él y no evadirá el cumplimiento de la pena, a la vez que carece de antecedentes penales, lo que le permitiría acceder a la prisión domiciliaria.

La Ley 1709 de 2014 no exige, como requisito subjetivo, la valoración de la gravedad de la conducta. La falencia del ad quem consistió justamente en que se ocupó sobre ese aspecto, dejando de lado los demás señalados en la ley, con lo cual infringió el debido proceso. Así las cosas, frente a la lesión de garantías por parte del Tribunal, la Corte debe intervenir.

Segundo Con apoyo en la causal primera de casación, denuncia al fallador por haber interpretado erróneamente el artículo 376 del Código Penal, en lo relativo al verbo rector. Recayó el juez colegiado en «el error de existencia al aplicar a la conducta […] el verbo rector de ALMACENAMIENTO, que conllevó a la vulneración del debido proceso».

Si bien el acusado se allanó a cargos, ello tuvo lugar por incuria de la defensa de la época, que no le explicó qué se entendía por almacenar el estupefaciente, pues la sustancia hallada, con positivo para cocaína, era para su consumo personal. Tal propósito no fue desvirtuado por la Fiscalía. El proceder de su protegido estuvo amparado por un error invencible, consistente en que la cantidad de alucinógeno estaba autorizada por la ley, por lo que confluye una causal de ausencia de responsabilidad.

Los jueces han debido reconocer la situación de adicto y presumir su inocencia. De no haber recaído en los yerros descritos y de apreciarse correctamente la prueba, la decisión judicial sería distinta. Por ello, es imprescindible la intervención de la Corte, porque su cliente «fue sentenciado como autor de un homicidio, existiendo la duda la cual debió haberse resuelto a [su] favor.

Solicita a la Sala que case la sentencia para, en su lugar, conceder a Leyva la prisión domiciliaria y «por otra parte, modificar el delito por el cual fue condenado el señor Herrera, esto es, en vez de ALMACENAR, se condene con el verbo rector de PORTAR o CONSERVAR. Finalmente, ruega que oficiosamente se case la sentencia por razón de los cargos no propuestos.

CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia ha sido insistente en sostener que la demanda de casación, por dirigirse a cuestionar una sentencia de segunda instancia, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, debe cumplir con unos requisitos mínimos que permitan comprender con facilidad (i) la falla judicial denunciada; (ii) la afectación que por causa de ella sufrió el sujeto en favor de quien se impugna;

(iii) cómo, de no haber tenido ocurrencia ese equívoco, el sentido de la decisión objetada sería totalmente diverso y favorable a sus intereses y (iv) por qué se requiere de la intervención de esta Corporación para cumplir con alguno de los propósitos del medio extraordinario –la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios o la unificación de la jurisprudencia -.

Adicionalmente, ha puntualizado que la parte que la promueve debe estar legitimada para recurrir en sede extraordinaria y, específicamente, tener interés para proponer las censuras. Con todo, el impugnante debe tener claro que el escrito no puede traducirse en uno de libre confección, desprovisto de técnica, de contenido jurídico y de estructura argumentativa, con el que de manera desorganizada se intente continuar con el debate propio de las instancias o se exhiba cualquier clase de reparo frente a la actuación surtida o las consideraciones expuestas por el juzgador.

Es preciso que contenga planteamientos sólidos y coherentes, a través de los cuales, con apoyo en alguno de los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte cómo de no haber recaído en ellos, la providencia sería totalmente distinta y favorable a los intereses de la parte que actúa. 2.

En esta ocasión el libelo examinado no satisface las exigencias descritas, por lo cual será inadmitido. Estas son las razones: 2.1. En el primer cargo, el actor delata al Tribunal por presunta trasgresión del debido proceso, al negarle a Leyva la prisión domiciliaria, pese a que, en su criterio, se verifican los presupuestos enlistados en el artículo 38B del Código Penal para su concesión. Cuando se formula una censura por la vía de la causal segunda, esto es, por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, es vital que, tal como se desprende del numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se concrete si ello tuvo lugar por un error de estructura o uno de garantía. El letrado no hizo la más mínima mención al respecto, menos reclamó declaratoria de nulidad alguna como consecuencia de una infracción de esa índole.

Le era imperioso que, con precisión y nitidez, identificara la clase de irregularidad sustancial advertida y explicara a la Sala cómo ella determinaba, por causa de la afectación grave de derechos, la invalidación de la actuación. Su discurso es ajeno por completo a los rigorismos del motivo elegido. La simple inconformidad con la negativa de la judicatura en otorgar a su prohijado la prisión domiciliaria, sin controvertir siquiera los argumentos que para el efecto se consignaron en las providencias, no constituye una crítica demandable en casación, máxime cuando parte de presupuestos inexistentes, lo que deja evidenciar un claro desconocimiento de principio de corrección material.

El abogado sostiene que la negativa en reconocer la prisión domiciliaria a Leyva se soportó en la valoración de la gravedad de la conducta punible cometida, dejando de lado lo concerniente al arraigo social. No obstante, basta una simple mirada a los fallos de instancia para constatar su equívoco. En efecto, al ocuparse sobre la medida sustitutiva en comento, la Juez de primera instancia analizó la no comparecencia del acusado al proceso, y resaltó, en concreto, que no se presentó a la audiencia de individualización de pena y sentencia, cuestión que le habría permitido comprobar el respeto y acatamiento al sometimiento de vigilancia policial y su intención de estar atento a las definiciones del diligenciamiento.

La falladora acotó, además, que no se acreditó su arraigo social y familiar y ello impidió inferir que no colocaría en peligro a la comunidad. El Tribunal, por su parte, le aclaró a la defensa que no era viable mezclar las exigencias del original artículo 38 del Código Penal con las previstas en la Ley 1709 de 2014 y que, con todo, al amparo de cualquiera de esas normativas era inviable reconocer la prisión domiciliaria, toda vez que la defensa, dentro de la oportunidad procesal, no demostró el arraigo del acusado, como lo exige el precepto 38B del estatuto sustantivo penal; y, bajo el tamiz del canon 38 ejusdem, más allá de las reflexiones hechas por la juzgadora de primer nivel, lo cierto es que no se «cuenta con elementos de juicio acerca del desempeño personal, laboral, familiar o social del señor Leyva, que nos permita deducir, seria, fundada y motivadamente, que no es un peligro para la comunidad, o que no evadirá el cumplimiento de la pena».

El arraigo del acusado es un aspecto que debe ser acreditado en el proceso. Por manera que, si como ocurrió en esta ocasión, el defensor no hizo esfuerzo alguno para el efecto y el encartado no atendió el requerimiento de la autoridad judicial, sin exhibir motivo de justificación, era fácil concluir en la no satisfacción de esa exigencia. 2.2.

En el segundo cargo, propuesto en beneficio de Herrera Torres, la Sala evidencia falta de legitimidad del actor para su postulación, toda vez que su representado, como bien se expuso en los antecedentes de este proveído, se allanó a los cargos durante la audiencia de imputación. Tal proceder, libre consciente y voluntario –así lo constató con serenidad la Juez de control de garantías- le impide ahora discutir aspectos relacionados con la responsabilidad.

La Sala ha sostenido que cuando una persona, a quien se le endilga la comisión de una conducta punible, admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, no puede luego arrepentirse, en cuanto ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación ( Cfr. CSJ SP 20 oct. 2005, rad. 24026).

Esa postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004. Téngase en cuenta, además, que la jurisprudencia ha insistido en que «la manifestación desconocedora de la aceptación de responsabilidad resulta válida siempre y cuando el imputado la presente debidamente soportada en la ocurrencia de un vicio del consentimiento o en la violación de garantías fundamentales» ( Cfr. CSJ SP 13 feb. 2013, rad. 39707).

Afirma el demandante –seguramente para excusar la retractación- que la abogada que ejerció la defensa para la época no le explicó a su protegido la conducta punible atribuida y que la sustancia hallada en su poder era para el consumo personal, cuestión que no fue desvirtuada. Tal aserto no solo implica desconocer que el allanamiento a cargos conlleva, per se, la renuncia a un juicio público en el que se garantiza un amplio debate probatorio, sino que, además, carece de comprobación, puesto que, revisado el audio correspondiente a la sesión de formulación de imputación, se constata que el representante de la Fiscalía fue suficientemente claro al momento de narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acontecer fáctico, y el verbo rector del tipo penal atribuido, así como en detallar que el almacenamiento del estupefaciente era justo en beneficio de terceros, no propio.

Luego de esa descripción y de su adecuación jurídica, la Juez fue cuidadosa en preguntarle a Herrera Torres si había entendido con claridad la imputación, y aquél respondió afirmativamente. Por último, la Sala debe destacar que el desatino del censor es mayúsculo, al punto que no solo mezcla inapropiadamente, al interior del mismo cargo, ingredientes propios de la violación directa de la ley sustancial y de la infracción indirecta –como cuando aduce que hubo una interpretación errónea, pero se incurrió en un falso juicio de existencia y se valoraron mal las pruebas-, sino que reclama la aplicación del postulado de la duda respecto del injusto de homicidio, a pesar de que tal reato nunca le fue imputado a su prohijado; al tiempo que su cuestionamiento carece de trascendencia, puesto que pide a la Corte que Herrera Torres sea condenado como consecuencia de la verificación de un verbo rector distinto al atribuido, argumento totalmente irrelevante, en tanto ningún beneficio comporta para el inculpado.

Las precedentes consideraciones son suficientes para inadmitir el libelo, y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Leyva y Édgar Jesús Herrera Torres contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folios 17 a 19 de la carpeta. � Cfr. Folios 23 a 26 Id. � Cfr. Folios 1 a 15 Id. � Cfr. Folios 112 y 113 Id. � La rebaja punitiva fue inferior, dada su captura en flagrancia. � Cfr. Folios 89 a 111 Id. � Cfr. Folios 14 a 24 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folio 39 Id. � Cfr. Folio 42 Id. � Cfr. Folio 43 Id. � Artículo 180 de la Ley 906 de 2004. � Artículo 182 Id. � Cfr. Página 20 de la sentencia de primer grado. � Cfr. Página 7 del fallo de segundo grado. � Cfr. Minuto 10:51 del primer registro del disco compacto correspondiente a esa audiencia. � Radicado 42597.

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