República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46.571 Eduar Orlando Rojas Yaima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5721-2015 Radicación N° 46.571 (Aprobado Acta No. 350) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora del Mayor Eduar Orlando Rojas Yaima contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del 16 de marzo de 2015, que confirmó, con modificaciones, la proferida el 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado, con funciones de conocimiento, de esta ciudad, que lo había condenado por el delito de concierto para delinquir, en el sentido de emitir, entonces, juicio de reproche adicional, por el de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas[footnoteRef:1]. [1: La sentencia de primera instancia, confirmada por el Tribunal, absolvió al Sargento Viceprimero José Gustavo Salazar Sarria por ambos punibles y condenó al particular Asís Méndez Perdomo por los mismos.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el a quo de la siguiente forma: Según la narración efectuada por la Fiscalía, éstos tuvieron lugar durante los años de 2010 y 2011 en distintos lugares de la geografía nacional, destacándose los departamentos del Tolima, Huila, Cundinamarca y la ciudad de Bogotá, a través de la asociación de militares activos y retirados y civiles, encaminada a traficar con armas, municiones, explosivos y material de intendencia de uso exclusivo de las fuerzas armadas que comercializaban al mejor postor.

A tal conocimiento se llegó a través de labores de interceptación de diferentes abonados telefónicos, en las que en lenguaje de códigos hacían referencia y coordinaban la citada actividad al margen de la ley. Lo anterior permitió individualizar a algunos de los integrantes de la empresa delincuencial conocer los roles desempeñados al interior de ésta y capturar en flagrancia en Bogotá a Édgar Artunduaga López, sargento retirado del Ejército Nacional, y en el departamento del Huila, a Fabián Fermín Durango de la Cruz, sargento segundo y activo de la nombrada institución e importante actor de los injustos típicos objeto de este diligenciamiento.

Así mismo, se estableció que EDUAR ORLANDO ROJAS YAIMA, mayor del Ejército Nacional, formaba parte de la empresa delincuencial y se asoció con Fabián Fermín Durango Cruz para obtener, traficar y comercializar el material de guerra e intendencia al que se hizo alusión. Por su parte, JOSÉ GUSTAVO SALAZAR SARRIA, sargento viceprimero de la fuerza armada referida, siendo hombre de confianza del precitado sargento, lo acompañó en la ejecución de las actividades descritas y cumplió las órdenes que el mayor ROJAS YAIMA le dio en relación con la finalidad criminal, al punto de avisar a la organización sobre la investigación que contrainteligencia venía haciendo.

Finalmente, ASÍS MÉNDEZ PERDOMO, como particular y por intermedio de Fabián Fermín Durango Cruz y otras personas, adquirió, negoció y comercializó armas, municiones, explosivos y material de intendencia de uso privativo de las fuerzas armadas, participando directamente en el evento de 20 de junio de 2011, en el que fue sorprendido en flagrancia con 12.030 cartuchos calibre 5.56 milímetros (en adelante, m.m.) [footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 64-65 del cuaderno original 2.] 2.

El 25 de enero de 2012, el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital, por solicitud de la Fiscalía 1ª Seccional, legalizó la captura y la formulación de imputación en contra del Mayor Eduar Orlando Rojas Yaima, del Sargento Viceprimero José Gustavo Salazar Sarria y de Asís Méndez Perdomo, en calidad de coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir (artículos 366 y 340 del Código Penal) y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Cd. de audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, que obra en el cuaderno original 1. ] 3.

El 23 de mayo del mismo año se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:4] y la audiencia de formulación correspondiente inició el 27 de julio siguiente ante el Juez 8º Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Bogotá[footnoteRef:5], culminando el 3 de diciembre posterior[footnoteRef:6], oportunidad en la que se aclaró el referido escrito. [4: Cfr. folios 2-13 ibidem.] [5: Cfr. folios 77-78 ibidem.

En esta ocasión la bancada de la defensa formuló una petición de nulidad del escrito de acusación que fue denegada en ambas instancias de decisión.] [6: Cfr. folio 115 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se surtió en varias sesiones -20 de marzo[footnoteRef:7], 25 de julio[footnoteRef:8] y 5[footnoteRef:9] y 6 de septiembre[footnoteRef:10] de 2013- y el juicio oral inició el 28 de octubre de ese año[footnoteRef:11], prosiguió el 12 de noviembre[footnoteRef:12] y 7 de enero[footnoteRef:13], 4[footnoteRef:14], 5[footnoteRef:15] y 6 de marzo[footnoteRef:16], 27[footnoteRef:17] y 29 de mayo[footnoteRef:18], 16 de junio[footnoteRef:19], 9[footnoteRef:20], 10[footnoteRef:21] y 29 de julio[footnoteRef:22], y 2[footnoteRef:23] y 30 de septiembre de 2014[footnoteRef:24]. [7: Cfr. folios 135-137 ibidem.] [8: Cfr. folios 172-174 ibidem.] [9: Cfr. folios 202-209 ibidem.] [10: Cfr. folios 210-211 ibidem.] [11: Cfr. folios 242-243 ibidem.] [12: Cfr. folios 244-246 ibidem.] [13: Cfr. folios 259-260 ibidem.] [14: Cfr. folios 263-264 ibidem.] [15: Cfr. folios 265-266 ibidem.] [16: Cfr. folios 267-268 ibidem.] [17: Cfr. folios 286-287 ibidem] [18: Cfr. folios 288-289 ibidem.] [19: Cfr. folio 3 del cuaderno original 2.] [20: Cfr. folios 13-14 ibidem.] [21: Cfr. folios 15-16 ibidem.] [22: Cfr. folio 44-45 ibidem.] [23: Cfr. folios 49-50 ibidem.] [24: Cfr. folios 62-63 ibidem.] 5.

En la última fecha mencionada, tras un receso, se dictó sentencia absolutoria a favor del Sargento Viceprimero José Gustavo Salazar Sarria, por todos los cargos imputados, y del Mayor Eduar Orlando Rojas Yaima por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, así como fallo condenatorio respecto de éste sujeto por el punible de concierto para delinquir y de Asís Méndez Perdomo por los dos injustos mencionados.

En consecuencia, se condenó a Rojas Yaima y a Méndez Perdomo a las penas principales de cuarenta y ocho (48) y sesenta y cinco (65) meses de prisión, respectivamente, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de las sanciones privativas de la libertad. Además, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena al primero y la prisión domiciliaria al segundo[footnoteRef:25]. [25: Cfr. folios 64-93 ibidem.] 6.

Recurrida dicha providencia por la Fiscalía y la defensa de Rojas Yaima, fue modificada, parcialmente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 16 de marzo de 2015, en el sentido de condenar a Rojas Yaima también por el punible de tráfico, fabricación y porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares e imponerle la pena de setenta y ocho (78) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En todo lo demás, el proveído de primera instancia fue confirmado[footnoteRef:26]. [26: Cfr. folios 13-25 del cuaderno del Tribunal.] 7. La defensa técnica de Rojas Yaima interpuso[footnoteRef:27] oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó, en tiempo, la demanda respectiva[footnoteRef:28]. [27: Cfr. folio 31 ibidem.] [28: Cfr. folios 66-85 ibidem.] LA DEMANDA Previa solicitud de la libelista en orden a casar el fallo impugnado, «superando inclusive los defectos de la demanda si los hubiere»[footnoteRef:29], dada la violación de las garantías fundamentales de su representado, reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por las instancias, identifica la sentencia acusada y las partes e intervinientes y sintetiza la actuación procesal, para, enseguida, invocar la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. [29: Cfr. folio 67 ibidem.] En desarrollo del cargo, demanda la invalidez del proveído confutado, por razón de la «vulneración de la estructura del debido proceso y la garantía judicial de TENER UNA COMUNICACIÓN PREVIA Y DETALLADA DE LA ACUSACIÓN»[footnoteRef:30] y la consecuente transgresión del «derecho de defensa, pues sin ello como (sic) se puede controvertir las pruebas.» [footnoteRef:31] [30: Cfr. folio 73 ibidem.] [31: Ibidem.] Explica la jurista que el proveído recurrido fue dictado en un juicio viciado de nulidad porque el ente acusador no descubrió, en tiempo y en debida forma, los elementos materiales probatorios –no los especifica-, ni tampoco exhibió las órdenes de policía judicial, en relación con las interceptaciones, medios cognoscitivos que han debido ser rechazados.

Luego de citar un fragmento del artículo 356 ejusdem, la recurrente enfatiza que el descubrimiento probatorio no se realizó adecuadamente, porque no se hizo dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de formulación de la acusación. Resalta que, aunque durante las sesiones de audiencia preparatoria del 8 de enero y el 20 de marzo de 2013, quien lo precedió en el ejercicio de la defensa, advirtió sobre el particular al juzgador y al delegado de la Fiscalía y éste, el 29 de enero de ese año, elaboró una constancia de entrega de 10 CDs a efecto de copiar las interceptaciones y la cadena de custodia, el a quo «dio por completo el descubrimiento, desdibujando el principio contradictorio de la igualdad procesal o derecho a la igualdad procesal o derecho a la igualdad de armas entre las partes»[footnoteRef:32], reconocido en los artículos 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8º de la Ley 906 de 2004, así como el derecho al debido proceso, consagrado en los cánones 8.2.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos, 29 de la Constitución Política y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. [32: Cfr. folio 75 ibidem.] Relieva que, en la audiencia preparatoria, el representante judicial del procesado requirió al funcionario acusador para que le descubriera las órdenes de policía judicial que soportaban las interceptaciones de comunicaciones, pero ello no se logró, pese a que, de acuerdo con la sentencia C-657 de 1996, una de las tres condiciones para interceptar o registrar las comunicaciones privadas es la existencia de una orden judicial.

De este modo, advera «no puede entenderse, que la orden no hace parte del elemento material probatorio, pues sin dicha orden NO PODÍA REALIZARSE de manera LEGAL la interceptación»[footnoteRef:33]. [33: Cfr. folio 77 ibidem.] Bajo la premisa que indica que «en un proceso penal NO TODO VALE»[footnoteRef:34], precisa que lo reprobado «es la suavidad con que se verificó el cumplimiento de los procedimientos legales efectuados por la Fiscalía»[footnoteRef:35].

Por ello, exhibe su desacuerdo con el razonamiento del Tribunal, según el cual, tanto el programa metodológico como los documentos de trabajo, entre los que están las órdenes de policía judicial, no deben ser descubiertos, de conformidad con el canon 345 del Código de Procedimiento Penal. [34: Ibidem.] [35: Ibidem.] Añade que «[l]a estructura del elemento material probatorio, debe entenderse como un todo, desde lo ordenado hasta lo obtenido, por que (sic) ello conlleva a unidad en su recolección»[footnoteRef:36]. [36: Ibidem.] A falta del requisito echado de menos por la defensa, considera que las interceptaciones que reposan en el proceso, no son prueba, «pues carecen de una condición para conjurarse su legalidad, cual es que se haya puesto en conocimiento de las partes “las órdenes de policía judicial” fundamento y condición para haberse podido realizar.»[footnoteRef:37] [37: Cfr. folio 78 ibidem.] Dado que el Juez de conocimiento, estando en capacidad de «rechazar o de excluir las pruebas ilegales he (sic) ilícitas»[footnoteRef:38], verbi gratia, las interceptaciones ilegales, no lo hizo, desconoció la estructura del proceso, específicamente, el artículo 346 ibidem, relativo a las sanciones por el incumplimiento del deber de revelar información durante el proceso de descubrimiento y vulneró «la Garantía Judicial de COMUNICAR DE MANERA PREVIA Y DETALLADA LA ACUSACIÓN»[footnoteRef:39]. [38: Ibidem.] [39: Cfr. folio 79 ibidem.] Según la impugnante, el yerro denunciado es trascendente porque la falta de descubrimiento, en tiempo, de los registros magnéticos de las interceptaciones, de la graficación link y del CD de la información sobre la cual la investigadora Sandra Gómez Rubio realizó esa tarea, como el no suministro de las órdenes de policía judicial para la práctica de las interceptaciones telefónicas, generó que i) la defensa se confiara en que el juzgador rechazaría tales instrumentos probatorios, en los términos del precepto 356 de la Ley 906 de 2004, ii) la imposibilidad de que la defensa verificara el control de legalidad respecto de las condiciones de que habla la Corte Constitucional (sentencia C-657 de 1996) para las interceptaciones de comunicaciones y, iii) la emisión de fallo de condena con apoyo en dicho medio de prueba.

Invoca los principios de instrumentalidad de las formas, taxatividad, protección, convalidación, residualidad y acreditación, para señalar que se satisfacen, el primero porque el proceso de descubrimiento probatorio se realizó de forma tardía; el segundo dado que se vulneró el derecho al debido proceso; el tercero como quiera que «en ningún momento la defensa del señor EDUARD (sic) ROJAS YAIMA provocó el descubrimiento de las ordenes (sic) de policía judicial para realizar las interceptaciones, al contrario siempre estuvo presto a que la Fiscalía realizara el descubrimiento y fue la Fiscalía, quien incurrió en retraso del descubrimiento probatorio e indico (sic) que no entregaría las ordenes de policía judicial»[footnoteRef:40]; el cuarto toda vez que la defensa no convalidó la irregularidad, amén que desde la audiencia preparatoria viene reclamando sobre el punto, pero su pretensión ha sido desestimada; el quinto ya que la única forma de remediar la anomalía denunciada es la declaración de nulidad desde la referida diligencia, inclusive, y el sexto debido a que acudió a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. [40: Cfr. folio 81 ibidem.] Asevera que «la sentencia estimatoria de anulación»[footnoteRef:41] se requiere para i) desarrollar el contenido del numeral 1º del canon 356 ejusdem a fin de «evitar abusos en la función de la Fiscalía y sobre todo evitar que los Jueces inapliquen caprichosamente las normas creadas y aprobadas por el legislador frente al incumplimiento del descubrimiento probatorio»[footnoteRef:42], ii) obtener una interpretación sistemática del precepto 345 ibidem con la sentencia C-657 de 1996, en el entendido que «las ordenes (sic) a policía judicial para realizar interceptaciones, corresponden a una condición de validez y/o legalidad de las interceptaciones y deben ser descubiertas a los defensores, para que se pueda realizar una verificación de existencia de las condiciones para expedirlas, y no como dijo el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, correspondan a solo documentos de trabajo relacionados con el mismo»[footnoteRef:43] y, iii) lograr la unificación de la jurisprudencia al respecto. [41: Cfr. folio 83 ibidem.] [42: Ibidem.] [43: Cfr. folio 84 ibidem.] Para cerrar, enuncia como normas violadas los artículos 29 Superior y 5, 8.j.h., 15, 228, 10, 26, 27, 457, 458 y 356.1 del Código de Procedimiento Penal e insiste en solicitar la declaratoria de nulidad desde la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»[footnoteRef:44]. [44: Cfr. Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el actor carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180.

Lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido artículo 184 ibidem para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. 2.1. Para empezar, si bien entre las finalidades de que trata el canon 180 ejusdem, la memorialista invoca la unificación de la jurisprudencia, no identifica cuáles son las providencias que, referidas a un mismo aspecto de derecho, enervan sentidos de decisión diversos que tornan irreconciliable la posición de la Corte.

Así mismo, aunque hace manifiestos otros propósitos, tales como la confección de una específica interpretación de los artículos 356.1 y 345 de la Ley 906 de 2004, de cara a la sentencia C-657 de 1996, no señala en cuál de las finalidades del aludido precepto 180 se inscriben. 2.2. Además, si bien la Corte cuenta con la facultad oficiosa de admitir a trámite una demanda que no satisface los presupuestos de lógica y debida argumentación previstos en el artículo 184, esta es una potestad discrecional que no responde a la solicitud que con esa pretensión formule el recurrente, ya que por virtud del principio de limitación, la Sala está impedida para reformularla, modificarla y el censor tiene la carga de elaborarla respetando todos aquellos parámetros. 2.3.

Ahora, es necesario puntualizar que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen su declaratoria ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el casacionista identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:45], protección[footnoteRef:46], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:47], trascendencia[footnoteRef:48] y residualidad[footnoteRef:49], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [45: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [46: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [47: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [48: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [49: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Aunque, en el caso de la especie, ciertamente, los defectos en el procedimiento de descubrimiento probatorio, de manera eventual, pueden conducir a la invalidez de la actuación y, en ese orden, la defensora acertó, en principio, al acudir a la ruta de la causal segunda, desatendió el principio de taxatividad porque no invocó el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, relativo a la violación de las garantías fundamentales, así como el postulado de trascendencia habida cuenta que que, los defectos que denuncia como lesivos de los derechos al debido proceso y a la defensa, no superan el juicio de relevancia frente a la decisión impugnada, como pasa a verse.

En efecto, de acuerdo con la demanda son dos los motivos que, en criterio de la abogada, conducen a la nulidad, cuales son el descubrimiento tardío de los registros magnéticos de las interceptaciones, de la graficación link y del CD de la información sobre la cual la investigadora Sandra Gómez Rubio realizó esa tarea y el no de suministro de las órdenes de policía judicial que sirvieron de base a las interceptaciones telefónicas. 2.3.1.

Frente al primer tópico, es claro que si bien el legislador señaló un término de tres (3) días para que el ente investigador le entregue o le exhiba a su contraparte todos los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, previamente descubiertos durante a la audiencia de formulación de acusación, a efecto de que la defensa logre preparar la estrategia a seguir en el juicio oral (artículo 356 del Código de Procedimiento Penal), la Corte ha tenido la oportunidad de precisar que cuando la entrega de dichos instrumentos de prueba no se hace en ese lapso, es decir, se procede a ello de manera extemporánea, no hay lugar a la invalidación del proceso, siempre que, en todo caso, se haya realizado con suficiente antelación al inicio del debate respectivo.

Y es que, en realidad, lo verdaderamente importante es que la defensa logre conocer a tiempo, o sea, previo a la audiencia pública de juzgamiento, todos los medios suasorios en poder de la Fiscalía que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el proceso y el abogado que lo agencie en sus intereses pueda ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción, tanto así, que a falta de descubrimiento –enunciación y entrega material- del elemento cognoscitivo a practicar en el juicio oral, éste no podrá ser aducido en el juicio, so pena de ser excluido por el juzgador (artículo 346 de la Ley 906 de 2004).

Entonces, si como lo admite la recurrente, el descubrimiento por parte del órgano acusador respecto de los registros magnéticos de las interceptaciones, de la graficación link y del CD de la información sobre la cual la investigadora Sandra Gómez Rubio realizó dicha tarea, se efectuó de manera tardía, pero, en todo caso, se hizo antes de que iniciara el juicio oral, de hecho, como lo revela el expediente, a lo largo del año 2013 y por lo menos, de forma definitiva dos meses atrás al referido acto procesal[footnoteRef:50], ninguna afectación del derecho a la defensa podría alegarse. [50: Recuérdese que la última sesión de audiencia preparatoria (que había iniciado el 8 de enero de 2013) data del 6 de septiembre de 2013 y el juicio oral empezó el 28 de octubre de ese año.] En similar sentido, se pronunció la Corte en el auto AP-6140-2014: En este evento, la defensa superó el término de tres días para poner en conocimiento de la Fiscalía los medios de prueba documentales que le fueron autorizados en la audiencia preparatoria para llevar al juicio, los cuales debieron haber sido entregados el 12 de mayo anterior, sin embargo, dicha entrega se produjo (4) cuatro días después, esto es, el 16 de mayo siguiente, tal como lo confirma el propio ente acusador.

La citada norma establece como consecuencia de la falta de descubrimiento, el rechazo de los elementos materiales probatorios y evidencia física, es decir, que no podrán ser aducidos en juicio aquellos medios cognoscitivos que «deban descubrirse y no sean descubiertos », contrario a lo acontecido en el presente asunto, en el que finalmente sí se concretó la entrega material de los medios de prueba y con ella su pleno descubrimiento, aunque de manera extemporánea, por lo que en estricto sentido no se configuró el supuesto de hecho que exige la norma.

La finalidad del trámite de descubrimiento probatorio es que las partes lleguen al juicio oral con pleno conocimiento de los medios cognoscitivos de la contraparte, con una estrategia ofensiva o defensiva debidamente preparada con plenas garantías de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la irregularidad expuesta por el recurrente, en este evento, resulta inane, en la medida en que aquella no produjo un resultado real y concretamente adverso o lesivo para el ejercicio de los derechos de la Fiscalía, la cual tuvo acceso a los medios de prueba de la defensa, pudiendo preparar su estrategia acusadora con suficiente antelación, ya que el juicio oral se retomó el 11 de agosto del año en curso, casi tres meses después, lo que representa un tiempo prudencial para el análisis y planeación de la teoría del caso.

Y es que, la mora de 4 días en que incurrió la defensa, no afecta de manera alguna los derechos de la contraparte, en especial el de contradicción reclamado en la censura, porque, aun cuando fue extemporáneo su conocimiento, ello no implica un sorprendimiento o limitación de controversia a la Fiscalía, quien conocía de su existencia desde el acto preparatorio en el cual fueron descubiertos, enunciados, solicitados y decretados a la defensa, bajo la prevención de ser entregados materialmente con posterioridad, lo cual se cumplió. Tampoco puede pregonarse un desconocimiento al principio de igualdad de armas propio del sistema acusatorio, debido a que el ente acusador tuvo la oportunidad de conocer los elementos materiales probatorios de la defensa con un mismo nivel o plano de anterioridad al juicio, sin que los 4 días de tardanza en poner en conocimiento los medios de prueba documentales, represente de manera alguna un perjuicio jurídicamente trascendente para el acusador.

Diferente situación sería si la defensa hubiera puesto en conocimiento de la Fiscalía el material probatorio en forma incompleta, o que no lo hubiese entregado, lo cual sí redundaría en una afectación de garantías procesales, o que su entrega tardía le impidiera ejercer la contradicción, contrario al caso examinado, en el que apenas se inicia el juicio oral, por lo que el ente acusador puede ejercer plenamente sus derechos.

Es más, el recurrente no concretó específicamente la afectación de las garantías de las que es titular, ni demostró un efectivo desconocimiento a la estructura del proceso, pues, no explicó con suficiencia en qué forma la entrega extemporánea de los medios documentales de la defensa le impide ejercer su derecho de contradicción y llegar al juicio oral con pleno conocimiento de los elementos de prueba a controvertir, o cómo dicha mora soslayó la etapa del descubrimiento probatorio, la cual –se reitera- se cumplió a cabalidad.

Es así que, si ninguna afectación real se produjo por el descubrimiento tardío de los elementos de prueba, el juzgador no erró al considerarlos entre los medios probatorios objeto de valoración, ni vulneró, por consiguiente, el principio de igualdad de armas, luego, el reproche deviene del todo infundado por irrelevante a los fines de la decisión confutada. 2.3.2.

De igual manera, en punto del segundo motivo de disenso, es manifiesto el equívoco de la libelista al considerar que el funcionario acusador estaba obligado a descubrirle las órdenes dirigidas por él a la policía judicial con el propósito de interceptar los abonados telefónicos de los implicados, toda vez que, como bien lo destacó el ad quem, aquellas no corresponden a ningún elemento material probatorio o evidencia física con la entidad de convertirse en prueba una vez aducida al juicio y sometida al contradictorio, sino que integran la actividad preparatoria del caso, en los términos del canon 345.3 ejusdem.

En verdad, no es como lo asegura la letrada que tales órdenes hacen parte de las interceptaciones porque aquellas comportan, en el entendimiento de la Corte Constitucional (sentencia C-657 de 1996), una de las condiciones para intervenir el derecho a la intimidad en eventos de interceptación de comunicaciones, pues además que el precedente citado por la impugnante lo único que enfatiza es que la restricción de la referida garantía sólo es posible bajo la hipótesis de una orden judicial, el mismo se profirió de cara al régimen procesal de la Ley 600 de 2000, no así respecto del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004, en el que la práctica de las interceptaciones es viable, previa emisión de orden del fiscal del caso, la cual, haciendo las veces de una orden judicial, junto con sus resultados son objeto de control posterior de legalidad por el juez de control de garantías.

Si esto es así, y la jurista, de ningún modo, argumenta, de manera consistente y suficiente, algún vicio del procedimiento de interceptación de comunicaciones, o quizás de las decisiones que en sede de control de garantías verificaron la legalidad de las grabaciones de las llamadas telefónicas entre los inculpados, a cargo de los investigadores de policía judicial, por orden impartida por el funcionario acusador, providencias que, en todo caso, fueron oportunamente conocidas por todos los defensores, no se comprende cuál sería la irregularidad sustancial con la entidad necesaria para invalidar la actuación. Así las cosas, no hay lugar a admitir la demanda.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del Mayor Eduar Orlando Rojas Yaima contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del 16 de marzo de 2015. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21