Casación 50330 Francisco Javier Valencia Serna EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5716-2017 Radicación n. º 50330 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Francisco Javier Valencia Serna, contra la sentencia proferida el 30 de enero del año en curso por el Tribunal Superior de Manizales, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas, y condenó al procesado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

HECHOS El Tribunal resumió el aspecto fáctico en los siguientes términos: Tras reporte telefónico con el cual se expresó que en la vereda “La Arrieta”, del municipio de Pácora, Caldas, había una persona realizando disparos, dos patrulleros de la Policía Nacional se dirigieron como unidad motorizada de vigilancia al lugar de los acontecimientos belicosos, al cual llegaron en horas de la mañana del 17 de agosto de 2015, encontrándose con [una] mujer que les informó que el autor de los disparos era su hijastro FRANCISCO JAVIER VALENCIA SERNA, a quien había visto irse por la carretera, vía abajo.

Se dispusieron así los gendarmes a buscarlo, hallándolo a poca distancia, en el momento en que al advertir la presencia policial se despojó del arma (tipo escopeta) que un instante después fue incautada tras recogerse del matorral al que fue lanzada, y en posesión de un bolso en el cual traía algunos cartuchos de la misma arma de fuego. Ante esta situación se le pidió permiso para el porte de tal material bélico, sin que lo aportara, razón por la cual se le aprehendió y, en el acto, se puso a disposición de las autoridades para efectos de su judicialización[footnoteRef:1]. [1: Folios 99 y 100 Cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 18 de agosto de 2015, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Aguadas, Caldas, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación contra Francisco Javier Valencia Serna, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, previsto en el artículo 365 del Código Penal, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, que la titular del despacho, a solicitud de la defensa, sustituyó por la de detención domiciliaria[footnoteRef:2]. [2: Folios 4 a 6 Ib.] 2.

Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:3], su formulación se llevó a cabo el 3 de diciembre siguiente, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito de Aguadas, Caldas[footnoteRef:4]. [3: Folios 13 a 17 Ib.] [4: Folios 31 a 33 Ib.] 3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 1º de marzo de 2016[footnoteRef:5], y la de juicio oral el 28 de abril posterior, fecha en que se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:6]. [5: Folios 44 y 45 Ib.] [6: Folios 56 a 58 Ib.] 4.

El 4 de agosto de la misma anualidad, se dictó la sentencia correspondiente contra Francisco Javier Valencia Serna como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a quien se le impuso, ciento ocho (108) meses de prisión y, por el mismo término, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por último, se dispuso el comiso definitivo a favor del Estado, de la escopeta y munición incautada al procesado[footnoteRef:7]. [7: Folios 71 a 82 Ib.] 5. El 30 de enero del año en curso, el Tribunal Superior de Manizales, al resolver el recurso de apelación incoado por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:8] [8: Folios 99 a 126.] LA DEMANDA El libelista identifica las partes e intervinientes, la sentencia impugnada, los hechos y la actuación procesal, y aduce como finalidades del recurso, las garantías debidas a su asistido, particularmente, la presunción de inocencia y la reparación de los agravios inferidos, como consecuencia de la condena injusta que se dictó en su contra.

Enseguida postula tres cargos por violación indirecta, motivados en errores de hecho por falso raciocinio. Primero. Apunta, para comenzar, que el yerro condujo a la aplicación indebida de las normas sustanciales que tipifican el delito endilgado y a la omisión de dar aplicación a los postulados que contemplan la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.

Con el propósito de demostrar que las inferencias del Ad quem, al momento de realizar la valoración probatoria, resultan desconocedoras de las reglas de la sana crítica, transcribe las consideraciones de los fallos de instancia y aduce que la hipótesis planteada por el A quo, contempla la incautación de dos armas de fuego: i) la entregada por la ex – madrastra de Valencia Serna, y ii) la presuntamente encontrada en el cañaduzal por los policiales que efectuaron la captura, presuntamente en flagrancia, el día 17 de agosto de 2015.

Cuestiona que si ello fue así, entonces por qué la policía sólo entregó un arma, tal como se desprende del acta de incautación, y del informe de investigador de laboratorio. Así mismo, si Diana María Arbeláez Ríos entregó un arma de fuego, aspecto que no fue desmentido en el juicio, y al procesado le incautaron otra, debían aparecer dos artefactos en la actuación. «Entonces: el arma objeto de experticia balística fue la entregada por la señora Arbeláez Ríos, o fue la que presuntamente le fue incautada a [su] protegido?».

Según el actor, se trata de una duda imposible de aclarar, la cual pone en situación de incertidumbre la realidad del operativo pregonado por los gendarmes, cuyos testimonios son fundamento de la condena cuestionada. Segundo: Aduce que el otro yerro del juez singular, consiste en que, al menospreciar los testimonios de la defensa, trata de establecer, con el aval del Tribunal, una especie de tarifa, en el sentido que se debe desechar el testimonio de familiares, amigos y conocidos del procesado, en desconocimiento de la jurisprudencia constitucional – cita las sentencia T-233 del 20 de marzo de 2007 y 264 del 3 de abril de 2009- que ordena al juez tener en cuenta las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria.

Así ocurrió cuando los falladores inadvirtieron que la testigo Dora Cecilia Serna Aguirre, al señalar que los disparos se hicieron el domingo 16 de agosto de 2015, «está haciendo una afirmación coherente con las reglas de la experiencia». Explica, al respecto, que el procesado es de profesión agricultor y que las reglas de la experiencia enseñan que un trabajador del campo labora en las fincas de lunes a sábado y que los domingos, por ser su día de descanso, se desplazan a las ciudades, pueblos o veredas para «dedicarse a la libación».

Y en efecto, agrega el censor, el domingo 16 de agosto de 2015, día de descanso para los trabajadores del agro, Valencia Serna «tuvo la oportunidad de acceder al licor», y en la noche llegó embriagado a su casa, la misma de su ex - madrastra, «hora en la que efectuó los disparos y ocasionó que la señora Diana reaccionara llamando a la policía», y precisamente, debido al estado en que se encontraba su defendido, fue que aquella pudo hacerse al arma que portaba, «la misma que al día siguiente, cuando se presentó la policía, les hizo entrega pacífica, sin que hubiera quedado claro si también les entregó los accesorio [s] y municiones que dicen los policiales haberle incautado a FRANCISCO JAVIER».

Así, conforme a las reglas de la experiencia y de la lógica, es fácil inferir que la situación se presentó un domingo, y no el lunes, como lo afirman los policiales, día laborable en que el procesado debía estar trabajando y no consumiendo bebidas alcohólicas, aspecto que permite descalificar el dicho de aquellos, por mendaz. Sí, como lo afirman los testigos de descargo, la policía se hizo presente al día siguiente y fueron recibidos por Diana María, «es lógico que les entregó el arma antes que los gendarmes contactaran a Francisco Javier Valencia Serna pues obsérvese que es la misma Diana María quien dice que vio cuando lo contactaron – al día siguiente de los disparos- a una cuadra de donde ella estaba».

Luego apunta que «si para entonces llevaban el arma entregada por la ex - madrastra de Valencia Serna, fue con esa misma arma que armaron su estrategia acusadora, tratando de hacer ver que FRANCISCO la tiró cuando se vio abordado por ellos, razón por la cual sólo aparece un arma en la actuación procesal». Según el censor, se trata de un motivo más para establecer la duda con respecto a la actuación de la policía. Tercero. Apunta el letrado, que el juez plural transgrede nuevamente las reglas de la lógica y de la experiencia, al menospreciar los testimonios de los padres y amigos del encartado, utilizando una especie de tarifa, pues desconoce que para los trabajadores del campo el día de descanso es el domingo y que el lunes el laboral.

Aduce, al respecto, que cuando los testigos de descargo refieren que el lunes 17 de agosto de 2015, Valencia Serna se encontraba trabajando y que su padre lo llamó para decirle que la policía lo buscaba por los hechos de la noche anterior, «están configurando un aserto identificado con esas reglas de la lógica y la experiencia», en cuanto muestran que el día lunes es laborable para los trabajadores del campo y que el domingo es de descanso.

Y si el encartado se dirigió a su casa, ante el llamado de su padre, mal puede pensarse que llevara consigo un canguro contentivo de municiones y accesorios bélicos, a sabiendas que sería requisado por los policiales. Si el Tribunal hubiese aplicado la sana crítica en la valoración de esos testimonios, «no hubiera encontrado tan coherentes y aceptables» los dichos de los uniformados.

Adicional a lo expuesto, apunta, en el acápite destinado la incidencia de los yerros, que la incertidumbre frente al operativo realizado, repercute en que Valencia Serna fuese portador del canguro presuntamente contentivo de accesorios y municiones, situación que deja sin piso el estado de flagrancia que se pregona. Y como nota final, advierte violatorio de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, que el Ad quem estructure un indicio de aceptación de los hechos atribuidos a su defendido, con base en el derecho que tiene a guardar silencio, porque es tanto como admitir la máxima según la cual «el que calla otorga», tal como se hizo en este caso, al pretender darle solidez a un par de testimonios con base en el silencio del procesado.

Solicita casar la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor de Francisco Javier Valencia Serna, con base en el principio in dubio pro reo. CONSIDERACIONES 1. La admisión de una demanda de casación, en el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, está condicionada al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 184, referidos a la correcta selección de la causal invocada, cuyo desarrollo debe contener un mínimo de coherencia y precisión conceptual que permita establecer, con facilidad, cuál es el error que se atribuye al sentenciador y su efecto determinante en la decisión recurrida.

Además de esos fundamentos, el impugnante tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. 2.

El defensor del procesado se marginó por completo de las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, porque no comprobó que el asunto requiere alcanzar alguno de tales propósitos y tampoco se ciñó a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes al motivo invocado. Cuando se plantea en casación la ocurrencia de errores de hecho por falso raciocinio, al interesado le compete demostrar que la valoración efectuada por el juzgador quebranta ostensiblemente los postulados lógicos, científicos o empíricos y que, por ese efecto, termina declarando una verdad distinta a la que muestra la realidad procesal.

Esa labor, implica confrontar las precisas consideraciones del sentenciador, para hacer ver la ocurrencia del desacierto, así como su directa incidencia en la determinación adoptada, de tal forma que, en ausencia del mismo, lo resuelto hubiese sido diametralmente opuesto. 3. El alegato del demandante no concreta alguna contradicción entre la valoración realizada por el juzgador y las reglas de la sana crítica, pues todos sus cuestionamientos traducen, a lo sumo, un desacuerdo con la forma como se valoró la prueba de cargo y la de descargo, pero en ningún momento se detuvo a explicar ni a objetivar cuáles de las conclusiones del juzgador, son ilógicas, absurdas o irrazonables. 3.1.

Nótese que, en el primer cargo, se dedicó a interpretar las consideraciones de los fallos que previamente transcribe, para intentar demostrar que se debe absolver a su representado, en virtud del principio in dubio pro reo, y conseguir que la Corte haga una nueva valoración acorde a sus particulares intereses defensivos. En efecto, pese a que en los fallos se descartó la propuesta defensiva, de la ilegalidad del operativo realizado por los uniformados que capturaron al procesado y le incautaron el arma de fuego y el morral que contenía la munición del referido elemento, el demandante insiste en la misma tesis pero, esta vez, aduciendo que existe una duda en cuanto a la realidad de dicho procedimiento porque, desde su perspectiva analítica, la policía solo entregó un arma de fuego, siendo que, en el proceso debían aparecer dos: una, que Diana María Arbeláez Ríos entregó a los policiales, y otra, la que éstos le incautaron a Valencia Serna.

A partir de esa subjetiva propuesta, que no encuentra eco en la realidad procesal, cuestiona a cuál de ellas se le practicó el examen de balística, pretendiendo desconocer, de un lado, que dicho examen recayó sobre el arma de fuego que se le incautó al procesado: La prueba balística que se realizó sobre aquellos adminículos bélicos, concluyó: uno, que el arma de fuego incautada corresponde a una escopeta, calibre 16, de cañón de 69 centímetros, ánima lisa, funcionamiento tiro a tiro, de fabricación hechiza y con un estado de funcionamiento: apto para realizar disparos; y dos, que la munición encontrada, corresponde a un cartucho de calibre 16, para escopeta, y tres cartuchos de calibre 20 para escopeta, los que se encontraban en buen estado de funcionamiento[footnoteRef:9]. [9: Folio 74 Cuaderno del Tribunal.] De otra parte, el censor se apoya en aquellos comentarios del A quo, al momento de examinar el testimonio de la testigo Arbeláez Ríos, quien habló de dos armas de fuego.

Obsérvese: …[p]ues si se atiene el Despacho a la prueba que presentó la defensa, de ella se extrae que el día de su aprehensión también le encontraron el arma de fuego; por ejemplo la señora Diana María Arbeláez Ríos, aseguró que en el momento en que llegó la policía, ella les entregó el arma con la que supuestamente hizo los disparos la noche anterior, y que en ese instante cogieron al procesado quien les hizo entrega de otra arma de fuego: “Se topetiaron con él y les entregó otra arma en el cañaduzal”, valga decir, fue capturado llevando consigo la escopeta a que se contraen en las presentes diligencias, en otras palabras, cometiendo el delito por el que se acusó[footnoteRef:10] (subraya la Sala). [10: Folio 78 Ib.] A partir de ese juicio, meramente hipotético, el actor se da a la tarea de proponer una alegación descontextualizada e indefinida, con la que solo pretende oponerse a la verdad declarada en las instancias, procurando la absolución de su asistido por aplicación del principio in dubio pro reo cuando ni siquiera se ocupó de demostrar el alegado desconocimiento de los postulados de la sana crítica, sino que se limitó a plantear una incertidumbre que solo tiene soporte en su imaginación. Importa recordar, que la obligación de resolver la duda a favor del procesado se habilita cuando el universo probatorio válidamente incorporado a la actuación, no alcanza a despejar el estado de perplejidad en que se soporta la pretensión absolutoria y, la consecuente aspiración de rescindir la declaración de responsabilidad, cuestión que el impugnante se marginó de acreditar. 3.2.

En el segundo cargo aduce que otro de los yerros del juez singular, avalado por el Tribunal, consiste en establecer una especie de tarifa probatoria, al desechar el testimonio de los familiares, amigos y conocidos del procesado, en desconocimiento de la jurisprudencia constitucional que ordena al juez a tener en cuenta las reglas de la sana crítica.

Con ese genérico planteamiento, no alcanza a precisar cuál de los parámetros de apreciación racional fue desconocido por el juzgador al negarle crédito a las pruebas de descargo y lo que pretende, es que la Corte revalore esos testimonios a partir de sus propias inconformidades, como si se tratara de una instancia adicional a las ordinarias, en claro desconocimiento del objetivo de la casación. La debida sustentación de un cargo por falso raciocinio, consiste en demostrar que el juez se alejó de algún postulado científico, principio lógico o máxima de la experiencia, y no, en disentir de la estimación judicial de los elementos de juicio, como ocurre en este caso, donde el recurrente nuevamente evade las verdaderas motivaciones que soportan el reproche penal, y centra la atención en asuntos apenas marginales, encaminados a convencer que los disparos no ocurrieron el día en que se capturó al procesado, sin atender que la condena está motivada en haberle sido hallada un arma de fuego de defensa personal y municiones, sin portar el respectivo permiso de autoridad competente, tal como lo certificó el Ministerio de Defensa Nacional.

Sin acatamiento a la lógica argumentativa que implica la impugnación extraordinaria, el demandante postula un debate infundado con el que busca exaltar la solidez de la prueba de descargo, en especial, el testimonio de Dora Cecilia Serna Aguirre, porque al decir que los disparos se hicieron el domingo 16 de agosto de 2015, encuentra que ello es coherente con las reglas de la experiencia, sin atender que tal criterio de ponderación corresponde aplicarlo al funcionario judicial, al momento de evaluar la prueba.

Lo cierto es que encamina su discurso a plantear que un trabajador del campo labora de lunes a sábado y que los domingos descansa y se dedica a libar, para derivar, que el lunes, día de la captura, Valencia Serna se encontraba laborando. Una tal postulación, jamás podrá constituir una regla de la experiencia, que permita predecir que todos los labriegos adoptan esa especie de comportamiento de manera reiterada y uniforme y, por el contrario, nuevamente se trata de la visión particular e interesada del censor, por sacar avante su tesis exculpativa, pese a que las instancias descartaron que los hechos se hubiesen presentado la noche del domingo.

Así lo precisó el fallador de primer grado: Empero, y aunque es cierto que las personas que la Defensa trajo a estrados a declarar, aseguraron que los hechos se presentaron en la noche del 16 de agosto de 2015 y no en la mañana del 17 de agosto como lo explicaron los agentes de la Policía Nacional, también lo es que esa disparidad en la fecha en que se presentaron, de manera alguna desborona la certitud que este Despacho tiene en torno a la comisión del delito y por supuesto a la responsabilidad de Valencia Serna.

Es cierto que Diana María Arbeláez Ríos afirmó que los disparos con la escopeta se dieron el 16 de agosto, a eso de las seis de la tarde que el acusado llegó a su casa; también lo es que Dora Cecilia Serna Aguirre, respaldó esa fecha subrayando que los disparos se dieron el domingo 16 de agosto de ese año y que al día siguiente se presentó la captura de Valencia Serna y lo mismo hizo Francisco Javier Arroyave al aducir que le informaron que su hijo el 16 de agosto había hecho los disparos y que al día siguiente, fue capturado.

Sin embargo, para el Despacho resulta poco creíble e improbable que la situación se hubiera dado así: De un lado, porque atendiendo la familiaridad que había entre éstos y el procesado, pudo más el vínculo de familiaridad y consanguinidad para procurar la libertad del procesado que declarar de manera clara y sincera en este asunto; y de otro, porque al no advertirse que entre los captores, el procesado o la informante existían desavenencias, animadversiones o intereses, no resulta válido demeritar la versión que de los hechos hicieron los uniformados, sobre todo, porque se trata de servidores públicos investidos para proteger la ciudadanía y prevenir el delito, más no para perjudicar o incurrir en delitos, en perjuicio de una persona que no conocían y con la que no había ningún nexo de amistad o enemistad[footnoteRef:11]. [11: Folios 77 y 78 Ib.] En todo momento, el censor se sustrae de demostrar un error intelectual, transgresor de los postulados de apreciación racional, y más bien se dedica a edificar otra interpretación de los hechos y de las pruebas, para oponerla a la efectuada en los fallos cuestionados, aduciendo, por ejemplo, que fue la ex madrastra quien entregó el arma a los policiales y que no quedó claro si también les entregó los accesorios,.y que con ese mismo artefacto, «armaron su estrategia acusadora, tratando de hacer ver que FRANCISCO la tiró cuando se vio abordado por ellos, razón por la cual solo aparece un arma en la actuación procesal».

Pero resulta que ese planteamiento entra en contradicción con el análisis de juzgador, del que no hace el menor comentario, al concluir en la contundencia y consistencia testimonial de los policiales, pudiendo establecer que cuando llegaron al lugar «tuvieron contacto con la madrastra del implicado, quien les refirió lo acontecido, les indicó las características del individuo y les mostró el camino que había tomado, el cual siguieron estos para lograr así avistar al hombre que se alteró con su presencia y realizó la maniobra de abandono de un elemento que los habilitó a abordarlo, para hallar así una escopeta y una munición afín con tal arma»[footnoteRef:12]. [12: Folio 111 Ib.] En tanto que Diana María, a pesar que llamó a la autoridad ante el temor que para el momento representaba el procesado, ya pasado algún tiempo, pretendió favorecerlo con exculpaciones que no tuvieron acogida en las instancias.

El letrado redujo su discurso a enfrentar su personal apreciación probatoria con la del sentenciador, sin atender que esta prevalece a la del sujeto procesal, porque está amparada de la doble presunción de acierto y legalidad, en el entendido que los hechos y las pruebas fueron correctamente valorados y el derecho estrictamente aplicado y que esa presunción solo se derrumba ante la demostración clara de un vicio trascendente, lo cual no se avizora en este caso. 3.3.

En el tercer cargo, donde reitera las anteriores réplicas, nuevamente anuncia la transgresión de las reglas de la lógica y de la experiencia porque no se le dio crédito a los testimonios de los padres y amigos del encartado, con lo cual se desconoce que los trabajadores del campo descansan el domingo y que el lunes es día laborable. El censor pasa por alto que la posibilidad de desvirtuar las conclusiones que soportan la decisión condenatoria, no puede reducirse a la simple oposición o discrepancia a las valoraciones de los funcionarios judiciales y que, en sede del recurso extraordinario, es imperativo que los reproches tengan la aptitud de derruir todo el análisis de los elementos de juicio en los que se sustenta el fallo de segundo grado, en orden a evidenciar que, al ser sopesados por los falladores, le asignaron un mérito persuasivo que contraviene de lleno los parámetros de persuasión racional.

De lo contrario, el reparo queda reducido a un simple alegato de instancia, incapaz de remover los cimientos argumentativos de la decisión recurrida, tal como ocurre en este caso. Lo anterior no impide aclarar que el deber del funcionario judicial, de apreciar la totalidad del conjunto probatorio, no se opone a la facultad de desestimar aquello que no le dé certeza de lo que pretende probar.

En esa labor de ponderación, el Tribunal explicó los motivos que lo llevaron a descalificar los testimonios de la defensa, quienes pretendieron hacer ver que el lunes 17 de agosto de 2015, día de la captura de Valencia Serna, éste se encontraba laborando y que fue llamado a su casa, a donde arribó sin ningún elemento que lo incriminara. Advirtió que se trató de relatos abiertamente contrarios al dicho de los gendarmes quienes, contrario al interés de los allegados, por proteger al acusado, no conocían al implicado y lo abordaron por el señalamiento de la madrastra que estaba alterada por el alto riesgo que aquél representaba para el momento de los hechos.

En ese orden, no se puede elevar a la categoría de error de apreciación probatoria, los juicios a través de los cuales se establece el mérito a la prueba de descargo, mientras no se demuestre que el juzgador arribó a conclusiones que no son acordes a las reglas de la sana crítica. Sin embargo, el letrado se mantuvo en su empeño por desconocer las directrices del recurso, pues más adelante asegura que se estructuró un indicio de aceptación de los hechos, con base en el derecho que tiene su asistido a guardar silencio, pero en verdad, descontextualiza, a su conveniencia, los razonamientos del Tribunal.

Aclárese, entonces, que en el cometido de desvirtuar que los policiales habían fraguado una falsa judicialización contra el acusado, el juez plural abundó en razonamientos. Esgrimió, entre otros, que:i) los uniformados Carlos Andrés Rueda Salamanca y Carlos Victoria Mosquera, no dejaron entrever mendacidad, ni que sus señalamientos fueran obra de una macabra intención dirigida a lograr el encarcelamiento del acusado; ii) de manera análoga presentaron a la audiencia un episodio nada extraño a su rutina como patrulleros, como era atender una queja ciudadana; iii) la defensa no propuso impugnación de credibilidad de aquellos testimonios, como era coherente que hubiese ocurrido ante un hecho tan grave y, por el contrario, al abordarlos, confirmaron la realización de un operativo rutinario; iv) el relato de los gendarmes se complementó con el Informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, procedimiento frente al cual no se opuso el procesado, quien firmó sin reparos su aprehensión, así como el acta de buen trato, lo que no es de esperar de una persona que está siendo sometida a un procedimiento indebido, en el que se le endilga el porte de arma que no traía consigo.

Frente a esta hipótesis, hizo la siguiente precisión: Y sea este el punto de la discusión para señalar que si se tratara de un ladino proceder policial, era probable que la víctima de éste hubiese sido obligada a firmar, pero un constreñimiento o coerción tal era necesario que se acreditara en juicio, para lo cual pieza clave era el mismo procesado, a quien no se le reprueba que hubiese optado por guardar silencio, en tanto ejercicio de un derecho fundamental, pero que sí debe decirse que con tal determinación lo que hizo fue avalar una vez más (como ya lo había hecho el mismo día de los hechos) el procedimiento realizado por los gendarmes, lo que correlativamente implicaba que se aportaran otras pruebas para acreditar que ellos habían actuado de forma ilegal.

Sin embargo, así como no habló en juicio, tampoco entregó pruebas sobre el particular y nunca antes denunció el supuesto desmán, perfilándose así que surgió tal panorama de macabro proceder institucional como fórmula para defenderse ante tan gravoso cargo punitivo, mas no como una realidad constatable, quedándose en el sólo dicho, no del implicado mismo, sino de su Defensor, quien en ejercicio de su rol promovió sacar en limpio a FRANCISCO JAVIER VALENCIA, pero con contrariedad tan mayúscula como que éste desde el mismo momento de la captura ha realizado actos de aquiescencia y aval del proceder policial, firmando sin reparo alguno los documentos que ciertamente sabían lo incriminaban y que no habrían de firmarse por quien sabe que está siendo “cargado” con elementos bélicos con los que no posee relación alguna[footnoteRef:13]. [13: Folios 114 y 115 Ib.] De lo anterior no se sigue, como lo plantea el actor, que con base en el derecho que tiene su defendido a guardar silencio se estructuró un indicio de aceptación y de los hechos, por lo cual sus réplicas no guardan correspondencia objetiva, lo que le impide demostrar el desconocimiento de la presunción de inocencia y del In dubio pro reo en cuanto no demuestra un desacierto que ponga en entredicho las conclusiones del juzgador, sino su desacuerdo por el mérito otorgado a los testimonios de los policiales. 4.

Se concluye, que los reproches del demandante no se afianzan en los parámetros que rigen la casación, porque no se trata de un espacio al que se pueda acudir para presentar, de manera libre, opiniones personales, con el anhelo de obtener una valoración alterna a la efectuada en las instancias, por lo cual, se habrá de inadmitir la demanda. 5.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:14]. [14: Radicado 42597.] 6.

No obstante, surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad frente a la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego.

Tiene dicho la Sala[footnoteRef:15] que pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. [15: Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109.] Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Francisco Javier Valencia Serna. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. 2. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 24