República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP5715-2016 Radicación No. 47538 Aprobado Acta No. 274 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Asunto Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 3 de septiembre de 2015, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por medio de la cual fue condenado, junto con Mauricio Espinel Alarcón, a la sanción privativa de la libertad de 480 meses de prisión, como responsable de los delitos de doble homicidio, en concurso con secuestro simple agravado, porte de armas de uso privativo de las FFMM y falsedad en documento público y privado.

Hechos La Sala acoge la relación del episodio fáctico contenido en el fallo impugnado que comprende los dos hechos que fueron objeto de juzgamiento, así: “Caso 1). El día 22 de junio de 2004 en horas de la mañana, en la vereda Monserrate del Municipio de Chita, el joven Lisandro Ojeda Hormaza, de 17 años de edad recién cumplidos, salió de su casa montaña arriba, en dirección a unos potreros en los que se encontraba un ganado al cual iba a revisar, por el camino se encontró con unos miembros del ejército nacional, uniformados que bajaban a reprimir la presencia de las FARC, grupo armado que precisamente se estaba hospedando en la casa de los padres de aquél joven.

Los militares sustrajeron a la víctima de su quehacer programado y lo condujeron hasta la citada residencia que se encontraba ya deshabitada y en las inmediaciones fue uniformado con vestido camuflado y luego fue eliminado con 4 disparos con arma de fuego haciéndolo pasar como un guerrillero muerto en un aparente combate, para lo cual, también adujeron que la víctima tenía en su poder un fusil Galil calibre 7.62 mm.

En la residencia los militares también procedieron a abrir un baúl del que se sustrajeron la suma de $180.000; también sustrajeron documentos personales y documentos privados de los moradores, que dan cuenta de la compra de unas tierras y del empeño de otros predios, los cuales fueron incinerados en una hoguera frente a la casa junto con unas colchonetas y granos que se encontraban en dicho lugar, causando además daños en el tejado de la vivienda con disparos de sus armas.

Caso 2). El 17 de julio de 2004, en horas de la noche, el joven Jhon Fredy Niño Carreño, fue retenido en el casco urbano del municipio de Chita y llevado a la estación de policía de la localidad, en donde permaneció hasta los primeros minutos de la madrugada del 18 de julio de 2004, siendo en esos momentos liberado por la policía, pero luego introducido por miembros del Ejército Nacional en un vehículo prestado por la administración municipal, llevado por la vía que conduce a la Cortadera de ese municipio, en el recorrido la víctima fue obligada a descender, indicándole que se alejara, momento en el cual le fueron propinados varios disparos con arma de fuego, posteriormente mostrándolo los mismos militares como un combatiente abatido en el fragor de un choque armado, para lo cual los uniformados del Ejército Nacional colocaron al lado de la víctima una granada de fragmentación y un revolver calibre 38”.

Por estos hechos fueron vinculados a la actuación procesal los militares Julio Alejandro Valencia Salazar, José Alirio Barinas Merchán, Alberto García Montiel, John Alexander Díaz Gómez, Hugo Humberto Fonseca Martínez, Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza y Mauricio Espinel Alarcón; con excepción de los dos últimos, los demás sindicados se acogieron a sentencia anticipada, produciéndose la consabida ruptura de la unidad procesal.

Mediante resolución del 25 de noviembre de 2011, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales Especializados de Santa Rosa de Viterbo, profirió resolución acusatoria en contra del Sargento Bustamante Mendoza y el Soldado Profesional Espinel Alarcón, por los delitos de doble homicidio en persona protegida, secuestro simple agravado, porte ilegal de armas de uso privativo y sustracción de documento público y privado.

Adelantada la fase del juicio, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados inicialmente. DEMANDA Un cargo dice imputar al fallo impugnado el procurador judicial de Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza con fundamento en la causal “primera” del art. 207 del C. de P.P., por aplicación indebida del “tipo penal de homicidio en persona protegida”, toda vez que la sentencia no tuvo en cuenta ni se analizó si el occiso era combatiente o no, esto es, que no se consideró el “principio de distinción” previsto en el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, toda vez que de haberse valorado se podría establecer “que el joven Ojeda Hormaza pudo haber participado directamente en las hostilidades, ayudando al grupo subversivo a emprender su huida, alejándolos de los miembros de la fuerza pública, circunstancia que se configura en la ventaja militar que les proporcionó al grupo guerrillero de las FARC”.

En estas condiciones, para el actor “ la condición de persona protegida por la cual se configura el tipo penal por el cual se condena a mi prohijado, no existe por cuanto el principio de derecho internacional humanitario de distinción no fue aplicado para determinar dicha condición, de allí que los hechos no se adecuarían al tipo penal acusado.

Evidenciándose que nos encontramos en esta causal (sic), determinando la violación de la norma sustancial proveniente de un error, situación que perjudica a mi defendido repercutiendo directamente en su derecho fundamental a la libertad, al encontrarnos frente a uno de los delitos de mayor pena dentro del ordenamiento jurídico colombiano”.

Dada la presencia de los “errores in iudicando” señalados y el hecho de estarse frente a una sentencia injusta, solicita se admita la demanda de casación “exepcional” presentada, se case el fallo impugnado y en aplicación del principio de distinción se proceda a “adecuar correctamente esta circunstancia en favor del acusado”. CONSIDERACIONES 1.

En vigencia de ordenamientos como el contenido en la Ley 600 de 2000 aplicable en este caso (sin que al respecto haya alguna laxitud o flexibilidad en la Ley 906 de 2004), la Corte ha sido profusa en orden a reiterar los presupuestos de lógica, claridad y precisión, como exigencias propias de un escrito que, desde la perspectiva del recurso de casación, pretende atacar una sentencia de segunda instancia, emergiendo en contraste de dichas exigencias inaceptable un libelo según el aportado en este caso, en que se soslayan las mínimas condiciones para su viabilidad como expresión de inconformidad con el fallo impugnado. 2.

El recurso de casación aun bajo la concepción de tratarse de un medio de control constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos -bloque de constitucionalidad- de aquellos sujetos que intervienen dentro del proceso penal, debe ejercerse bajo la premisa de que se trata de un medio de oposición estrictamente reglado y para cuyo ejercicio se han previsto serios y lógicos presupuestos de postulación y propuesta de los reproches; razón por la cual no es dable asimilarlo a un recurso más absolutamente ajeno de aquellos requisitos ante cuya falencia surge inadmisible o, en todo caso, inepto para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales, toda vez que en él priman lógicas exigencias para su correcta presentación y argumentos demostrativos, con mayor razón como se sabe, cuando el de casación constituye un recurso especial que comporta estrictez en la enunciación de los reproches. 3.

El actor casacional en este caso ha incumplido en forma manifiesta con estas premisas mínimas en orden al recurso intentado, dando vía libre a un alegato desentendido de dichas pautas en donde alude como género a la causal primera de casación, sin determinar concretamente si la violación de la ley sustancial que se proclama lo fue por vía directa o indirecta y consiguientemente sin precisar entonces dependiendo de esa previa escogencia, frente a cuál de los diversos sentidos de quebranto nos encontramos. 4.

Afirma simplemente que los juzgadores incurrieron en “errores in iudicando”, bajo el entendido que en relación con el atentado contra la vida de Lisandro Ojeda Hormaza (pues no comprende la muerte de Jhon Fredy Niño Carreño por la que también fue condenado), el sentenciador no consultó el “principio de derecho internacional de distinción”, pero así como no aporta ningún argumento en orden a precisar el contenido y alcance del citado principio, tampoco justifica aludir al mismo en el caso concreto más allá de asumir que resultaba aplicable a partir de dar por hecho que Ojeda Hormaza era auxiliador de la guerrilla.

Dado que el fundamento teórico del aludido principio extraído del derecho internacional humanitario, como se tiene conocido, descansa en la necesidad de diferenciar entre civiles y combatientes en todo momento de una confrontación armada (y entre bienes civiles y objetivos militares), parecería que la tesis implícita en los argumentos del actor procura descartar la tipicidad del delito de homicidio en persona protegida imputado, lo que involucra vulneración de la ley que tipifica este delito (art.135 del C.P.) y conduce a considerar que un planteamiento semejante sólo sería posible por vulneración directa de la ley sustancial. 5.

Siendo ello así, se impone recordar que la vía directa de violación a la ley sustancial exige no solamente que el debate o confrontación con el fallo se desarrolle en un plano estrictamente jurídico, es decir, prescindiendo de controversias de índole probatorio, sino que deben asumirse los hechos en los términos en que los declaró probados la sentencia, pues a dicha violación se llega por yerros en la selección del precepto aplicado, o por la falta de selección de aquél que se asume era el regulador del caso, o, en fin, porque el desacuerdo estribe en el sentido y alcance que en el ejercicio de valoración hermenéutica se haga de la norma correspondiente. 6.

Inane el esfuerzo por hacer comprensible el reproche dentro de los linderos de la violación directa, cuando quiera que las sentencias en ningún momento dieron por aceptable la posibilidad de que Ojeda Hormaza fuera miembro del grupo subversivo FARC o que estuviera auxiliándolo; por el contrario, que su presencia cuando fue retenido y luego eliminado, se produjo cuando se desplazaba por el lugar en donde hacía presencia el Ejército, dispuesto a revisar un ganado perteneciente a su familia.

Cualquier propuesta de discusión teórica en torno a la pertinencia de sopesar si en el caso concreto era viable valorar los hechos bajo la teoría estructurada a través del principio de distinción, conllevaría una evidente contrapropuesta sobre el desarrollo de los hechos que se declararon probados y por ende descartaría la propia pertinencia de atacar la sentencia por un pretendido quebranto directo de la ley.

En condiciones semejantes y dada la precariedad del libelo aportado en este caso en sustento de la impugnación extraordinaria, el mismo será desestimado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada en nombre del procesado Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10