SDS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 CASACIÓN 44458 JOSÉ DAVID DELGADO SOSSA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente AP5715-2014 Radicación 44458 (Aprobado Acta No. 318). Bogotá D.C., septiembre veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014). VISTOS Emprende la Colegiatura el examen sobre las exigencias de admisibilidad de la demanda casacional presentada por el defensor del procesado JOSÉ DAVID DELGADO SOSSA, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Buga el 16 de junio de 2014, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad el 29 de abril del año en curso, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de “ llevar consigo ”.

HECHOS Aproximadamente a las 4:00 de la tarde del 10 de marzo de 2012, en la carrera 3ª con calle 5ª del municipio de Buga, agentes de la policía realizaron un registro a JOSÉ DAVID DELGADO SOSSA y a otra persona, encontrando en una tula que aquél portaba una bolsa con 432 gramos de canabis sativa y 2.8 gramos de cafeína no controlada en pastillas, además de una máquina artesanal color naranja, junto con papeles para la fabricación de cigarrillos y un cuaderno con rudimentarias anotaciones sobre la venta de estupefacientes, circunstancia que determinó su captura, mientras el otro individuo huyó. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada el 11 de marzo de 2012, el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Restrepo impartió legalidad a la captura.

En la misma oportunidad la Fiscalía le imputó la comisión del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de “ llevar consigo ”, a la cual no se allanó, y a instancia del ente acusador le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 14 de marzo de 2012 la Fiscalía presentó escrito de acusación, en la cual imputó a DELGADO SOSSA el mismo comportamiento y modalidad que sustentó la medida de aseguramiento.

El 2 de mayo siguiente se realizó la audiencia de acusación, en la cual fue imputado el delito de tráfico de estupefacientes, específicamente el verbo rector alternativo de “ vender ”. El 29 de abril de 2014 el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Buga profirió fallo, mediante el cual condenó a JOSÉ DAVID DELGADO a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como autor penalmente responsable del punible de tráfico de estupefacientes en la modalidad de “ llevar consigo ”, conforme a la petición de la Fiscalía en sus alegaciones finales.

En la misma providencia le fue negada tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia de condena por la defensa, el Tribunal Superior de Buga la confirmó mediante fallo del 16 de junio de 2014, proveído contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, cuya admisibilidad se examina en este auto.

EL LIBELO El recurrente formula dos cargos, desarrollados en los siguientes términos: 1. Primer reparo: Absolución por quebranto del principio de congruencia entre acusación y fallo Con fundamento en la causal segunda de casación reglada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente advera que se violó el derecho al debido proceso de su asistido, toda vez que la Fiscalía formuló acusación por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de vender, y así anunció su teoría del caso en la audiencia preparatoria, pero “ no pudo, no demostró en el juicio la Fiscalía y en lo que fue la teoría del caso lo ahí reseñado.

Ante esa falta, no está bien aceptase (sic) por el operador de justicia, que es válido en consecuencia condenarse por distinta situación a lo que expone el instructor ”. Luego de transcribir apartes de jurisprudencia de esta Sala del 23 de marzo de 2011 (Rad. 30287) sobre el tema, dice que la Fiscalía imputó inicialmente a JOSÉ DAVID DELGADO el delito de llevar consigo estupefacientes, luego en la acusación le imputó la venta de dicha sustancias y así lo planteó en el juicio oral al exponer su teoría del caso, pero al culminar el debate, ante la imposibilidad de acreditar la conducta de venta, solicitó condena por el comportamiento de llevar consigo.

Entonces, considera que no hay congruencia al acusar a su asistido por venta de estupefacientes y condenársele por el porte de dichas sustancias. Con base en lo expuesto reclama para DELGADO SOSSA la casación del fallo, para en su lugar dictar sentencia absolutoria. 2. Segundo cargo: Violación directa por interpretación errónea del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 Después de transcribir los apartes de los fallos de primera y segunda instancia que se ocuparon de analizar si en el caso de la especie era procedente la prisión domiciliaria, el defensor dice que el yerro consiste en que “ no es cierto y frente al espíritu de la Ley 1709 de 2014, el querer del legislador – el ejecutivo –, entender se relega el delito de tráfico, fabricación o porte narrado en el artículo 376 inciso segundo. Cuando el Presidente de la República promulga la Ley 1709 de 2014, es un hecho conocido por todos, la intención querer ánimo era y es rebajar el hacinamiento existente en las cárceles y en el mismo orden evitar continuara y continúe ese confinamiento ante las condenas por delitos que podían y pueden recibir para el cumplimiento de los fines de la pena sea sustituida la intramural por el domicilio del condenado ”.

También dice que debe tenerse en cuenta el texto del artículo 28 de la Ley 1709 de 2004, cuyo texto transcribe y dice que “ Juez y Tribunal erran (sic) al interpretar la norma al tomar de manera simple el texto de la norma y no de manera o forma integral y que en querer o voluntad así debe ser ”. Reitera que con la Ley 1709 de 2004 se pretende descongestionar las cárceles y que su artículo 28 denota que el artículo 276 inciso 2º del Código Penal, tiene menor impacto, motivo por el cual es procedente la prisión domiciliaria, sin que sea necesario que su asistido deba purgar la mitad de la pena para acceder a tal sanción sustitutiva.

A partir de lo anterior, el casacionista reclama para JOSÉ DAVID DELGADO la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tiene decantado la Corte que para acceder a este recurso extraordinario corresponde al recurrente demostrar el quebranto de derechos o garantías fundamentales, lo cual exige contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación de la inconformidad y demostrar la necesidad del fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, so pena de resultar inadmitida la demanda, según lo establece el artículo 184 de la citada legislación procesal.

También ha puntualizado que en el examen de los requisitos de admisibilidad de los libelos casacionales, es deber de la Sala constatar en la formulación y desarrollo de las censuras el acatamiento de las exigencias de lógica y pertinente demostración definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el fin de evitar la transformación de este recurso extraordinario en una instancia adicional a las ordinarias.

Tales requisitos se orientan a conseguir el desarrollo de las demandas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, esto es, precisos y claros, pues no corresponde a la Corte en su función reglada de orden constitucional y legal, develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Adicionalmente, conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ” (subrayas fuera de texto), el libelo se inadmitirá. Advertido lo anterior, en cuanto atañe a la primera censura, observa la Colegiatura que en evidente precariedad argumentativa, el defensor plantea la incongruencia entre acusación y fallo, pero no se detiene a constatar el desarrollo de tal fenómeno en la jurisprudencia de la Sala, reclamando impropiamente una noción estricta de congruencia ya superada.

Por ejemplo, en CSJ AP, 28 mar. 2012. Rad. 36621 puntualizó la Corporación al respecto: “ Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto, para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia ” (subrayas fuera de texto).

A su vez, en decisión CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, proferida meses antes de la presentación de la demanda de casación se concluyó: “ La doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación, así por ejemplo en CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, rad. 32879 ” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Conforme a lo anterior se tiene, que si en la formulación de imputación, el escrito de acusación y el alegato final del debate oral la Fiscalía imputó al procesado la comisión del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de “ llevar consigo ”, por el cual fue condenado en las instancias, y sólo fue en la audiencia de acusación que se imputó el verbo rector de “ vender ” dichas sustancias, el demandante no dice, ni la Sala encuentra, de qué manera conforme a la jurisprudencia mencionada se quebrantó el principio de congruencia y se lesionó el derecho al debido proceso de JOSÉ DAVID DELGADO.

Las razones expuestas bastan para inadmitir el reproche. Acerca del segundo cargo constata la Colegiatura que el defensor ofrece un discurrir deshilvanado, impreciso e insustancial en punto de demostrar el denunciado error interpretativo por parte de los falladores, pues no basta referir una y otra vez que el propósito de la Ley 1709 de 2014 se dirige a descongestionar las cárceles, en cuanto es preciso aludir a la exposición de motivos, amén de los debates librados en las comisiones y cámaras del órgano legislativo para acreditar tal aserto, y lo más importante, demostrar que la interpretación de los funcionarios es errada, sin que baste cotejarla con los análisis del demandante sobre el particular, pues huelga afirmar por su obviedad, que la pretensión de dicha normatividad no es la de conceder la prisión domiciliaria en todos los casos.

Así pues, el censor no consigue demostrar por qué si el delito por el cual se procede se encuentra dentro de aquellos para los cuales no es viable la prisión domiciliaria, enlistados en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, por remisión que efectúa el numeral 2º del artículo 38 B de tal estatuto, es posible en este caso acceder a tal pena sustitutiva.

Tampoco explica por qué si el artículo 23 de la citada legislación – por medio del cual se crea el artículo 38G – descarta que los sentenciados por el delito de tráfico de estupefacientes reglado en el numeral 2º del artículo 376 de la Ley 599 de 2000 puedan acceder a la prisión domiciliaria luego de descontar la mitad de la pena impuesta, siempre que se demuestre el arraigo familiar y presten caución para garantizar sus obligaciones, ello permite concluir que los procesados por tal conducta pueden acceder a la prisión domiciliaria, no obstante la taxativa prohibición legal atrás mencionada.

En suma, no procede el recurrente a señalar con precisión cuáles son los errores hermenéuticos de los falladores en punto de la negación de la citada sanción sustitutiva. Los referidos equívocos en el discurrir del actor imposibilitan a la Sala acometer el estudio de la demanda, pues si no se trata de un alegato de libre factura, su presentación con base en análisis imprecisos e inexplicados, y sin atenerse a las reglas lógicas y argumentativas que la gobiernan, obliga a la Colegiatura a inadmitirla de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues en virtud del principio de limitación propio del trámite casacional, la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales incorrecciones.

Para culminar no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR el libelo casacional presentado por el defensor de JOSÉ DAVID DELGADO SOSSA, de acuerdo con las razones expuestas en las consideraciones precedentes.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la parte demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “…la jurisprudencia de la Sala ha acogido lo que podría denominarse como el principio de congruencia estricto, bajo el entendido que el juez no puede condenar por conducta punible diferente a aquella por la que se acusó, ni siquiera para favorecer al implicado, al paso que, para el fiscal la congruencia es flexible o relativa, en tanto que puede pedir condena por delitos diferentes al de la acusación siempre que la nueva calificación se ajuste a los hechos y sea favorable para el acusado”.

Cfr. Sentencia del 27 de julio de 2007. Rad. 26468. � Cfr. sentencia del 7 de septiembre de 2011. Rad. 35293.