CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46551 QUEWIN LEANDRO CHALARCA ROJAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP 5714-2016 Radicación 46551 (Aprobado Acta No. 274) Bogotá D.C., agosto treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de QUEWIN LEANDRO CHALARCA ROJAS.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En horas de la noche del 24 de julio de 2012, en el sector de “Puerto Espejo” del municipio de Chinchiná (Cal.), el menor de edad A.D.B.C., determinado por el ofrecimiento de una suma de dinero que le hizo su amigo QUEWIN LEANDRO CHALARCA ROJAS, le causó la muerte de múltiples disparos de arma de fuego a Helio Faber Ríos Beltrán. 2.

El 31 de marzo de 2014, la Fiscalía formuló imputación a CHALARCA ROJAS como determinador de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. No se allanó a los cargos. 3. El 10 de junio siguiente, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, la Fiscalía le formuló acusación por los mismos comportamientos delictivos (arts. 103 y 104-4 y 5 y 365 del C.P., modificado por el art. 19 de la Ley 1453 de 2011). 4.

Tramitado el juicio, ese despacho lo condenó el 4 de febrero de 2015 a la pena principal de cuatrocientos veinte (420) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos funciones públicas por el término de veinte (20) años. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. 5.

El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 28 de abril de 2015, objeto del recurso de casación, le impartió confirmación, aunque descartando la circunstancia de agravación contenida en el numeral 5 del artículo 104 del C.P., es decir cometer el homicidio “valiéndose de la actividad de inimputable”.

Esta modificación no varió la pena impuesta. LA DEMANDA Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial originada en “error de hecho” por falso juicio de legalidad. El Tribunal incurrió en el yerro al considerar legal el procedimiento de volver a presentar al testigo menor de edad A.D.B.C. en juicio cuando ya había concluido la práctica de interrogatorio cruzado y cerrado y sin haber sido requerida su disposición por las partes al término de la sesión respectiva.

En consecuencia, “la actuación procesal estuvo marginada de las garantías que deben enmarcar la producción e incorporación de la prueba al proceso”. Lo anterior, conforme al artículo 393 del estatuto procesal referido a las “reglas sobre el contrainterrogatorio”, de cuyo contenido se extraen dos condiciones para la doble actuación del testigo: (i) que el juez determine el tiempo durante el cual debe permanecer a disposición y (ii) que su segunda intervención esté encaminada a aclarar o adicionar su declaración inicial.

Para el caso concreto no hubo solicitud inmediata del fiscal después de terminado el testimonio, puesto que se pidió su segunda intervención cuando empezó una nueva sesión del juicio oral. Tampoco el juez estableció un término específico para su realización, toda vez que se recibió pasados 13 días de la primera sesión y a iniciativa del mismo declarante por intermedio de la Fiscalía, “hecho totalmente improcedente que afecta las garantías procesales, dado que en ese considerable tiempo el testigo puede ser objeto de abordaje para que cambie su versión o la modifique, bien en beneficio o bien en detrimento del judicializado”.

Esto último incluso fue aceptado por el Tribunal al considerar que se trató de un acto de arrepentimiento del joven A.D.B.C., quien temía por su vida y la de los suyos, ante lo cual es muy posible que haya reflexionado sobre lo dicho inicialmente. Tal proceder, por tanto, no se ajustó a las garantías que deben rodear al testimonio, como se busca a través del principio de concentración. Además, el “chance” de permitir la modificación de un testimonio tomando como base que el testigo solicite volver a declarar “para ahora sí decir la verdad”, no puede darse en la práctica, dadas las repercusiones que pudiera acarrear frente al compromiso del judicializado.

A ello se suma que aquí no hubo aclaración ni complementación, como lo exige la norma procedimental, en tanto lo que se hizo fue conceder una oportunidad al testigo para que se retractara y señalara nuevamente al procesado, “como lo había hecho en otras de las versiones variadas, contradictorias y oscilantes que ya había vertido fuera y dentro del juicio”.

Por último, las palabras adicionar y aclarar, referidas en la misma disposición, no contemplan la posibilidad de “modificar” como lo hizo el Tribunal, lo cual permite colegir que el procedimiento reprochado fue ilegal. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. Se configuró porque el Tribunal concedió confiabilidad a la última versión del referido testigo A.D.B.C. tras entender que transcurrió un lapso considerable desde la inicial -en donde manifestó haber consumido alucinógenos- y que, por lo mismo, ya no estaba bajo estado de alucinación mental que lo llevara a abstenerse de la realidad.

Pero, a juicio del demandante, “ninguna persona, con excepción de los profesionales de la psicología, está habilitada para emitir conceptos sobre el estado mental de otra”. Para ello se requiere, entonces, de un perito psicólogo, especialmente forense, calidad que no se predica de los magistrados del Tribunal, quienes no lo son, “ni mucho menos los gendarmes que cursaron el informe ejecutivo del que da cuenta la sentencia confutada”.

En ese orden, “no existe prueba sobre el estado mental del testigo único, en el momento en que surtió interrogatorio a indiciado (primera sesión). En cambio, sí es patente la exigencia legal sobre el estado mental del declarante, análogo a como sucede con quien acepta los cargos formulados en la imputación, a quien se le debe preguntar, por exigencia legal, si está bajo el efecto de estupefacientes o licor u otras sustancias alucinógenas, ya que de estarlo, haría nugatoria su aceptación”.

El razonamiento del Tribunal atinente a que es creíble que el testigo en mención haya cambiado su versión incriminando al procesado por las amenazas de las que, junto con sus padres, fue víctima, también estructura el mencionado error valorativo, en tanto deja de lado reglas de la sana crítica “que nos muestran que los padres de menores drogadictos y adicionalmente delincuentes, generalmente recurren a solicitar que no los dejen salir del establecimiento especial de ‘privación’ de libertad, a fin de evitar que vayan a sus residencias a robar las propiedades con el fin de comprar estupefacientes y saciar su necesidad emanada de su calidad de drogadictos”.

Sobre lo mismo, “la experiencia igualmente nos enseña que los viciosos no respetan a sus padres, hurtan para satisfacer su necesidad viciosa y hacen daño bajo el efecto de sus ‘borracheras’…”. De ahí que existe un motivo por el cual los progenitores o familiares del “vicioso” obraron, pues de antemano sabían que dentro de las instalaciones de establecimientos como Los Zagales el menor no causaba problemas.

Además, no está acreditada la existencia real de dichas amenazas, dado que para ello no basta con una simple certificación, carente de la firma de los padres o representantes legales del menor, traída como prueba trasladada, “sin que quienes hicieron la solicitud hicieran presencia en el juicio como declarantes, para así oficializar la prueba.

Es decir, el H. Tribunal razona sin bases sobre la existencia real de las amenazas y si las existen (sic), de que provienen del procesado o su familia. Es decir, estamos frente a una aseveración etérea que solo genera duda sobre su realidad y la exposición presuntamente mendaz del testigo único”. Los errores de hecho reseñados son incidentes, puesto que llevaron a la Corporación Judicial a desvirtuar la existencia de duda originada en los cambios de versión del testigo único, cuando ha debido estar purgada de todo vicio para que tuviera máxima credibilidad.

De esa forma se infringieron, por falta de aplicación, los artículos “29 de la CP.; los arts. 8o, 10°, 457 entre otros del C.P.P.”. y, por aplicación indebida “los arts. 103, 104-10, 239, 240-2, 241-10 y 365 del CP.”. Le pidió el defensor a la Sala, en fin, casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con los artículos 183, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 del estatuto procesal penal, para que la demanda de casación sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación en aras de materializar alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180 del mismo ordenamiento, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. El libelo objeto de estudio no satisface estos presupuestos, por lo que se inadmitirá. Las razones son las siguientes: Así, en lo que respecta a la primera censura, donde se postuló un error de derecho por falso juicio de legalidad -aun cuando en el enunciado impropiamente se lo califique de error de hecho- porque se advierte que el yerro carece de trascendencia, entendida como la capacidad de derribar los fundamentos del fallo impugnado.

En efecto, el libelista concentró el ataque en el testimonio suministrado en el juicio oral por el menor de edad A.D.B.C., autor material del homicidio, quien en la sesión del 17 de junio de 2014 no incriminó al procesado QUEWIN LEANDRO CHALARCA ROJAS, mientras que en la posterior del 30 de septiembre se retractó de su dicho inicial, arguyendo que en la precedente no lo había hecho debido a amenazas contra su vida y la de sus padres.

En su discurso no repara el actor en que el mérito otorgado al dicho incriminante de A.D.B.C. no versó exclusivamente sobre lo que expuso en el juicio oral, sino también con lo asegurado en sus versiones anteriores debidamente introducidas al mismo, a partir de lo cual los juzgadores infirieron razonablemente el compromiso de CHALARCA ROJAS como determinador de los delitos por los que se le condenó y para cuyo cuestionamiento no bastaba con afirmar genéricamente que éstas fueron “variadas, contradictorias y oscilantes”, porque con ello simplemente contrapone el alcance que a su parecer ha debido darse al medio de prueba con el que, a su vez, les otorgó el sentenciador, proponiendo una discusión inviable en esta sede extraordinaria.

Para el sentenciador de primera instancia, incluso, además de las múltiples versiones previas al juicio de A.D.B.C. otras probanzas también incidieron para reforzar la conclusión sobre la responsabilidad penal de CHALARCA ROJAS, como lo fueron los testimonios de los investigadores Javier Fernando Quevedo Buitrago y John Gaviria Castrillón, ante quienes el autor material reafirmó que fue determinado por el procesado para cometer el homicidio.

La misma autoridad judicial, en una labor de valoración conjunta, articuló estos medios de prueba con todas las versiones suministradas por el testigo A.D.B.C., tanto las rendidas en el juicio oral como las anteriores, para colegir, en los siguientes términos, que CHALARCA ROJAS mandó matar a la víctima: “Así se tiene que el testigo (A.D.B.C.) fue definitivo y concreto en endilgar responsabilidad al señor QUEWIN LEANDRO, como determinador del homicidio realizado por él, incluyendo la última versión dada en juicio oral; justificado en criterio del despacho en forma razonable el motivo de la retractación que no fue otro que las amenazas que provenían del procesado.

Acompañan también al testigo, los actos y dichos de los investigadores quienes dan fe de lo percibido por ellos, además el hecho probado de la muerte del joven Helio Faber, por el hoy testigo de cargo de la Fiscalía. ( ) Amén de lo dicho, desde las primeras averiguaciones se tuvo conocimiento que la persona que encargó la muerte, correspondía al hoy acusado, así lo dijo el investigador Javier Fernando Quevedo, los investigadores y lo corrobora toda la actuación adelantada en su contra, habiéndose probado en juicio que QUEWIN LEANDRO CHALARCA ROJAS, entre otros datos, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 1.053.822.978 de Manizales, según la Estipulación Probatoria No. 8 que obra a folio 37.

Todas las razones dadas, permiten dejar a un lado la retractación y las contradicciones ya referidas, y en consecuencia otorgar credibilidad al testigo, conforme lo dispone el artículo 404 del C. de P.P.. El Tribunal, por su parte, en capítulo previo a sus consideraciones, empezó por señalar que la utilidad de las declaraciones anteriores al juicio oral no se limita a “ refrescar memoria o servir para impugnar la credibilidad del testigo, sino que es posible que, respetándose ciertas garantías, puedan integrarse como parte del testimonio, para que de esta manera se puedan estimar como un todo, pudiendo llegar a ser insumo trascendental para definir la realidad que es materia de juzgamiento.

La Corporación Judicial, tras lo anterior, procedió a la ponderación de la prueba para el caso concreto y, ante las vacilaciones del testigo A.D.B.C. en el juicio oral, encontró de inmenso valor precisamente sus versiones anteriores debidamente introducidas a éste, como de forma amplia lo explicó y concluyó: “[L]a Sala no considera que las variaciones del testigo A.D.B.C. puedan servir para derruir el juicio de responsabilidad que, a través de todo lo aquí discurrido, se ha edificado respecto a QUEWIN LEANDRO CHALARCA, debiendo aceptar que el declarante no ha sido un dechado de franqueza, pero no por buscar el encausamiento injusto del acusado, sino por querer favorecer a otros que también hicieron parte de la idea homicida que, resáltese e insístase, sí dio claridad el testigo que se germinó en el intelecto del aquí procesado y que se materializó gracias a su labor persuasiva, lo cual lo perfilaba y perfila como determinador del homicidio en el que, independiente de la aparición de ‘James’ o no, fue CHALARCA pieza clave, actuando como motivador de un menor de edad que no tenía problema alguno con la víctima”.

También robustece la intrascendencia del planteamiento del libelista contenido en este reproche, el hecho de que no se ocupe de la totalidad de los argumentos ofrecidos por el sentenciador de segunda instancia sobre el punto ante similar propuesta que elevó la defensa para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer nivel, al aseverar que esta parte convalidó esa situación. Dijo el Tribunal: “la permisión por parte del juez de conocimiento de que el testigo B.C. fuera una vez más escuchado en audiencia, no fue arbitraria o adoptada sin escuchar a las partes, pues al contrario los registros del juicio oral dejan en evidencia que la Juez dio traslado a la defensa para que se pronunciara frente a tal determinación, momento en que adujo estar conforme con la nueva interpelación del aludido deponente, convalidando así la aplicación del inciso final del art. 393 del Código de Procedimiento Penal”.

Como el casacionista nada adujo sobre la respuesta brindada por el Tribunal, ello igualmente repercute en la falta de idoneidad de su crítica. El cargo se inadmitirá. En cuanto a la segunda censura propuesta en el libelo, en la que se plantean errores de hecho por falso raciocinio, es de precisar inicialmente que carece de claridad y coherencia, lo cual dificulta su cabal comprensión. A ello se suma que lo allí dicho no acredita el yerro denunciado ni ningún otro susceptible de proponerse en desarrollo del recurso extraordinario de casación. Ciertamente, el censor comenzó por señalar que configura falso raciocinio la afirmación del Tribunal conforme a la cual para el momento en que A.D.B.C. rindió su segunda versión no se encontraba en estado de alucinación mental, por cuanto ello solo puede establecerse a través de pericia sicológica.

En esa formulación el defensor pone de manifiesto su desconocimiento acerca del significado del error de hecho por falso raciocinio, pues ni siquiera ilustró acerca de la regla de la sana crítica vulnerada. No señaló, en efecto, qué ley científica, regla de la experiencia o principio de la lógica resultó vulnerado y mucho menos acreditó su trascendencia. Sencillamente acudió a un enunciado general sin desarrollo, pues no dijo en qué se basa para sostener que el juez no está en capacidad de arribar a una conclusión sobre el estado mental de una persona, cuando precisamente es inherente a su función llegar a ese tipo de inferencias -de incontrovertibles connotaciones jurídicas- basado en la prueba obrante en el expediente, como aquí ocurrió. Tal planteamiento del libelista, además, contraviene abiertamente el principio de libertad probatoria reglamentado en el artículo 373 del ordenamiento procesal en sentido de que “[l]os hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Y aun cuando más adelante en la censura –al cuestionar el razonamiento del Tribunal conforme al cual no es creíble que A.D.B.C. haya cambiado su versión por las amenazas recibidas- alude en concreto al desconocimiento de una regla de la sana crítica, es evidente que el enunciado expuesto no tiene dicha naturaleza, pues a las claras se advierte que corresponde a conclusiones extraídas de su lectura personal sobre las pruebas.

En efecto, el censor adujo que el Tribunal se equivocó al valorar la segunda versión del testigo en el juicio oral, en cuanto dejó de lado la regla de la experiencia según la cual los padres de menores privados de su libertad que están en condiciones de drogadicción y adicionalmente son delincuentes, generalmente recurren a solicitar que no los dejen salir del establecimiento especial de reclusión, a fin de evitar que vayan a sus residencias a robar las propiedades para comprar estupefacientes y saciar su necesidad emanada de esa condición. Además, también desconoció la regla de experiencia consistente en que estos sujetos no respetan a sus padres y “hacen daño bajo el efecto de sus borracheras”.

Al respecto, no estableció el demandante la relación entre la ponderación del sentenciador de segundo grado sobre la prueba cuestionada y las reglas de la experiencia que encontró vulneradas. No obstante, se podría entender que refiere a uno de los argumentos expuestos por el Tribunal para no otorgar credibilidad a lo dicho por A.D.B.C. en su testimonio inicial, en cuanto no incriminó al acusado, con fundamento en la solicitud que sus progenitores hicieron a las autoridades donde se encontraba bajo internamiento para que se le suspendieran los permisos de salida, motivada en amenazas contra sus vidas.

Por consiguiente, si fueron los mismos padres del menor A.D.B.C. quienes expresaron los motivos por los cuales era indispensable la suspensión de sus permisos de salida del lugar de internamiento, como se informa en la constancia introducida al juicio oral suscrita por la trabajadora social del establecimiento que asistía a la familia del infractor, no deviene razonable la hipótesis que en forma de regla de la experiencia construye el actor.

Lo anterior, porque además de especulativa, no consulta con los parámetros de universalidad y generalidad que caracterizan a las máximas de la experiencia producto de un comportamiento humano reiterado. En ese orden, no es cierto que los padres de menores de edad privados de la libertad acudan, por lo general, ante las autoridades de los lugares de reclusión con el fin de que se les nieguen los permisos de salida y los mantengan allí, pues ello desconocería la misma condición paternal inclinada a estar al lado de los hijos brindándoles apoyo y no a darles la espalda en esos difíciles momentos, como lo sugiere el libelista.

Por otro lado, el demandante aseguró que no es suficiente para acreditar la existencia de las amenazas con una certificación que no fue suscrita por los padres del menor porque ellos han debido informarlo directamente a través de su testimonio en el juicio oral. Con ese planteamiento el censor nuevamente desconoce el principio de libertad probatoria al que ya se ha hecho referencia, pretendiendo imponer, como en la oportunidad anterior, una especie de tarifa legal en el sentido de que para demostrar determinados hechos se requiere una prueba específica.

En ultimas lo que subyace a esta propuesta no es nada distinto a la intención de controvertir la prueba que fundó la responsabilidad de QUEWIN LEANDRO CHALARCA ROJAS a partir de una percepción personal y subjetiva con el fin de imponerla sobre el criterio valorativo plasmado en la sentencia impugnada, omitiendo que arriba a esta sede precedido de la presunción de acierto y legalidad.

En consideración a las falencias advertidas, se inadmitirá la demanda, con sujeción a lo normado en los aludidos artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo enfatizar la Sala que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar tales defectos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem o para activar la casación oficiosa.

Cabe advertir, finalmente, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la última norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de QUEWIN LEANDRO CHALARCA ROJAS.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Pág. 35 del fallo de segunda instancia. � Pág. 8 del fallo de primer grado. � Págs. 8 y ss. ibídem. � Págs. 8 y ss. ibídem. � Págs. 10 a 13 del fallo de segunda instancia. � Págs. 17 a 29 ibídem. � Pág. 16 íb. � Pág. 23 del fallo de segunda instancia. PAGE 19