Casación 45.964 Marcelo Marmolejo Colonia y otro EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5712-2017 Radicación n.° 45964 Acta 283 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala acerca de la solicitud formulada por Marcelo Marmolejo Colonia, en el sentido de conceder la libertad transitoria, condicionada y anticipada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ente acusador en los siguientes términos: Sucedieron el día 15 de marzo de 2011, en la carrera 15 No. 13-34 Barrio Nueva Florencia de esta ciudad [Florencia], cuando siendo aproximadamente las 6:30 de la noche la joven Lina Constanza Cuervo Hurtado, se desplazaba a pie y sola con destino a su casa, cuando fue abordada por un sujeto quien de manera sorpresiva y sin ninguna justificación le propinó varios impactos con arma de fuego uno de los cuales le causó graves lesiones en su cráneo que le produjeron la muerte de manera inmediata, producto de esta agresión además de la muerte de Lina Constanza se causó el aborto del feto que llevaba en su vientre, el cual ya estaba en el octavo mes de gestación. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 75-76 del cuaderno original 1.] 2.

Previa orden de captura emanada, el 12 de abril de 2011, por el Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Florencia contra Marcelo Marmolejo Colonia, Richard Ico Caupaz y Pablo Andrés Villadales Hurtado [footnoteRef:2], el 14 siguiente, el mismo funcionario le impartió legalidad a su aprehensión y a la imputación que la Fiscal Once Seccional de ese lugar formuló en contra de los dos primeros a título de coautores por los delitos de homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descritos en los artículos 103, 104, numerales 1º y 4º -respecto de Marmolejo Colonia - y 4º y 7 –en relación con Ico Caupaz; 123 y 365 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad del canon 58.10 ejusdem; y en calidad de cómplice a Villadales Hurtado por el primer y tercer reatos mencionados. [2: Cfr. folios 4-5 ibidem.] En la misma ocasión, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 13-15 ibidem y CD audiencias preliminares.] 3.

El 13 de mayo posterior se radicaron sendos escritos de preacuerdo suscritos entre la Fiscalía y Pablo Andrés Villadales Hurtado –por una parte- y Marcelo Marmolejo Colonia –por otra- con la asistencia de sus defensores- y, mediante los cuales, aceptaban su responsabilidad, en grado de cómplice el primero y de coautor el segundo, en los delitos de homicidio simple, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (cánones 103, 123, 365 y 58.10 ejusdem ) a cambio de que se sustrajeran las circunstancias específicas de agravación del precepto 104, constituyendo esa la única rebaja compensatoria por los convenios[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 33-42 del cuaderno 2.] 4.

Los preacuerdos fueron improbados por el Juez Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Florencia el 3 de junio del mismo año, teniendo en cuenta que, a su juicio, se vulneraba el principio de estricta tipicidad y el debido proceso, en la medida que se habría soslayado el núcleo fáctico de la imputación[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 56-62 ibidem.] 5.

Recurrida esta decisión por la defensa de Marcelo Marmolejo Colonia fue confirmada por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia en auto de 17 de agosto siguiente[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 19-27 del cuaderno del Tribunal del preacuerdo.] 6. Es así que, el mismo día se radicó escrito de acusación en el que la calificación jurídica de la formulación de la imputación permaneció indemne para Marmolejo Colonia y se varió para Villadales Hurtado en el sentido de atribuirle la calidad de coautor a cambio de la de cómplice[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 66-77 ibidem.] 7.

La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 27 de septiembre y 18 de octubre ulterior[footnoteRef:8] ante el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, la preparatoria el 10 de noviembre[footnoteRef:9] y el juicio oral se surtió los días 23 y 29 de dicho mes[footnoteRef:10], 14 de diciembre[footnoteRef:11] de 2011, 7[footnoteRef:12] y 28 de febrero[footnoteRef:13] y 6[footnoteRef:14] y 23 de marzo[footnoteRef:15] de 2012.

Al final se emitió sentido del fallo condenatorio. [8: Cfr. Cds audiencia de formulación de acusación del 27 de septiembre y 18 de octubre de 2011.] [9: Cfr. Cd audiencia preparatoria.] [10: Cfr. Cds audiencia de juicio oral del 23 y 29 de noviembre, 14 de diciembre de 2011.] [11: Cfr. folios 191-194 del cuaderno original 1.] [12: Cfr. folios 239-240 ibidem.] [13: Cfr. folios 225-226 ibidem.] [14: Cfr. Cd audiencia de juicio oral del 3 de marzo de 2012.] [15: Cfr. Cds audiencia de juicio oral del 23 de marzo de 2012.] 8.

Mediante sentencia del 2 de mayo de esa calenda, el juzgador condenó a los procesados de la siguiente manera: 8.1. Marcelo Marmolejo Colonia, en calidad de coautor de los punibles de homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (cánones 103, 104, numerales 1 y 4, 123, 365 y 58.10 ejusdem ), a la pena principal de quinientos veinticinco (525) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; 8.2.

Pablo Andrés Villadales Hurtado, bajo el mismo grado de participación por los reatos de homicidio agravado, y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (preceptos 103, 104, numerales 4 y 7, 365 y 58.10 ejusdem ) a las sanciones de cuatrocientos cuarenta y cinco (445) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:16]. [16: Cfr. folios 76-84 ibidem. Así mismo, se compulsaron copias en contra de Alexander Vargas Hurtado.] 9. Recurrido el fallo por los defensores de los procesados, el 27 de agosto de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia lo confirmó, con la modificación consistente en tasar en 20 años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folios 47-79 del cuaderno 1 del Tribunal.] 10.

Los apoderados de los inculpados interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:18] y presentaron, en tiempo, los libelos correspondientes[footnoteRef:19] que fueron admitidos el 27 de octubre de 2016[footnoteRef:20]. [18: Cfr. folios 82 y 84 ibidem.] [19: Cfr. folios 87-117 y118-121 ibidem.] [20: Cfr. folios 20-21 del cuaderno de la Corte.] 10.

La audiencia de sustentación oral respectiva se llevó a cabo el pasado 16 de mayo[footnoteRef:21]. [21: Cfr. folios 38-39 ibidem.] LA SOLICITUD Estando el proceso al despacho del magistrado ponente para emitir pronunciamiento de fondo en torno a las demandas respectivas, el pasado 14 de agosto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia allegó una petición suscrita por Marcelo Marmolejo Colonia, inicialmente dirigida al Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Florencia –el cual se negó a conocer de la misma[footnoteRef:22]-, por cuyo medio solicita la libertad transitoria, condicionada y anticipada, con fundamento en los artículos 51 de la Ley 1820 de 2016 y 11.a del Decreto 277 de 2017. [22: Cfr. folio 43 ibidem.] Para el efecto, previa síntesis de la cuestión fáctica y de la actuación procesal, el peticionario destaca que para la época en que se ejecutaron las conductas punibles él era miembro de la Policía Nacional y tenía el grado de patrullero, función que cumplía en «la especialidad de protección a dignatarios (DIPRO) en la ciudad de Florencia» [footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 44 ibidem.] Así mismo, tras invocar los principios de favorabilidad e igualdad y citar varios preceptos de la Ley 1820 y del Decreto 706 de 2017 –relativas a la libertad transitoria, la suspensión de las órdenes de captura y la revocatoria de la medida de aseguramiento-, asegura que, en consideración a que su «proceso se encuentra en etapa de investigación ante la honorable Corte Suprema de Justicia, (…) es de competencia del honorable Juez de control de garantías definir sobre [su] libertad transitoria, condicionada y anticipada» [footnoteRef:24]. [24: Cfr. folio 44 vuelto ibidem.] Enseguida, en un acápite que intitula «SOBRE LA CONEXIDAD CON EL CONFLICTO» [footnoteRef:25], transcribe los cánones 11 del Decreto 277 de 2017 y 52 de la Ley 1820 de 2016 y asegura que cumple con los requisitos descritos en ésta última norma porque: [25: Cfr. folio 45 ibidem.] i) Prestó su servicio como policía en el Caquetá, departamento azotado por el paramilitarismo, la guerrilla y otros actores armados y al ser un agente del Estado era un objetivo militar, pues «la misión era matar [lo y], al no poderlo lograr, ultimaron a [su] esposa y [lo] involucraron dentro del crimen» [footnoteRef:26]. [26: Ibidem.] Como prueba de ello, aporta copia del acta de compromiso suscrita ante el secretario ejecutivo de la JEP por otro de los copartícipes (Richard Ico Caupaz) y destacó que a este le fue conferida la libertad condicionada desde el 31 de julio de 2017, en su calidad de guerrillero de las FARC. ii) Ha estado detenido desde abril de 2011, por lo que supera el monto de cinco (5) años de privación efectiva de la libertad. iii) Allega acta de intención de acogimiento y compromiso ante la JEP. iv) Bajo la gravedad del juramento manifiesta someterse libre y voluntariamente a la JEP, contribuir al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y contar «ante todo el país la verdad absoluta de los hechos por los cuales purg [a] pena y así poder demostrar que fu [e] una víctima del conflicto armado» [footnoteRef:27]. [27: Cfr. folio 45 vuelto ibidem.] Cierra señalando que: (…) la justicia transicional aplicable a través de la Jurisdicción Especial para la Paz, [lo] favorece ya que [su] conducta tiene relación directa, sucedid [a] por causa del conflicto armado y es de competencia de esa jurisdicción, darle tr [á] mite para que una de sus salas, en especial la honorable sala de definición de situaciones jurídicas valore, investigue y sancione de acuerdo con la [L] ey 1820 de 2016 y otras normas que la acrediten.

CONSIDERACIONES 1. Bien es sabido que la Ley 1820 de 2016, expedida con ocasión del procedimiento legislativo especial para la paz, establecido en el artículo 1º transitorio del Acto Legislativo 01, tiene por propósito regular las amnistías e indultos para los delitos políticos y conexos con éstos, así como los tratamientos penales especiales diferenciados, particularmente, para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa o con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

De este modo, el artículo 9º de la citada ley consagra que los agentes del Estado no recibirán amnistía, ni indulto, pero, si «hubieren cometido delitos con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, recibirán un tratamiento penal especial diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo de conformidad con esta ley». 2.

Entre las prerrogativas a las que pueden acceder los miembros de la fuerza pública dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición está la de la libertad, transitoria, condicionada y anticipada, la cual fue concebida como un mecanismo que refleja el tratamiento simétrico, en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, respecto de los procesados o condenados privados de la libertad por delitos ejecutados antes de la entrada en vigencia del Acuerdo Final para la Paz, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, independientemente del régimen procesal a través del cual estén siendo investigados o juzgados o hayan sido sentenciados. 3.

Acerca de la competencia para conocer de este tipo de peticiones, si bien el Decreto 1269 de 2017, en su artículo 2.2.5.5.2.1., consagró la procedencia de los recursos de reposición y apelación frente a las decisiones adoptadas en torno a todos los beneficios contemplados en la Ley 1820 de 2016, la Corte en pasada oportunidad reiteró (CSJ AP5232-2017, rad. 50916): 8.

En relación con la competencia para decidir sobre la libertad transitoria condicionada y anticipada, esta Sala, en ejercicio de la función unificadora de la jurisprudencia que le compete, ya tuvo la posibilidad de pronunciarse en providencia AP3004-2017 (Rad. 49253), posición reiterada en AP4103-2017 (Rad. 50532). Acorde con el criterio acogido en los citados precedentes, el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016 radicó la competencia para resolver las solicitudes de libertad transitoria condicionada y anticipada de agentes del Estado “en el “funcionario que esté conociendo la causa penal”, expresión de la cual se deriva que la asignación depende de la fase procesal en que se encuentre el proceso al momento de recibirse la comunicación del Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, de manera que si está surtiéndose la fase de juzgamiento le corresponderá al juez de primera instancia, si en trámite de apelación al de segundo grado y si en sede de casación a la Corte Suprema de Justicia. Por lo mismo, si la sentencia ha cobrado ejecutoria, su conocimiento será de los jueces de ejecución de penas.” 4.

Ahora, en punto de los requisitos para acceder a tal beneficio, la Sala en el auto CSJ AP3947-2017 indicó que se deben satisfacer los siguientes presupuestos, descritos en el artículo 51 de la Ley 1820 de 2016: (i) que el beneficiario acredite la condición de agente del Estado —miembro de la Fuerza Pública— para el momento de los hechos, (ii) que efectivamente se encuentre privado de la libertad, bien sea en la condición de procesado o condenado a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley en cita;

(iii) que los delitos atribuidos correspondan a hechos sucedidos antes de la entrada en vigor del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” del 24 de noviembre de 2016; (iv) que los mismos se hayan cometido con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado;

(v) que la privación de la libertad se haya decretado por delitos distintos a los de lesa humanidad, genocidio, graves crímenes de guerra —es decir, los señalados en el Capítulo Único del Título II del Libro Segundo del Código Penal, artículos 135 a 164 (art. 23 L. 1820/16)—, toma de rehenes[footnoteRef:28] u otras privaciones graves de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado y reclutamiento de menores, todo lo anterior en los términos del Estatuto de Roma, (vi) o que habiéndose decretado la privación de la libertad por alguna de las conductas punibles antes señaladas, el solicitante acredite haber estado detenido efectivamente por un tiempo igual o superior a 5 años. [28: Este delito se encuentra previsto en el artículo 148 del Código Penal, que integra el Capítulo recién citado.] A su vez, se requiere que (vii) suscriba acta de compromiso en la que manifieste libre y voluntariamente, ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, la intención de acogerse a esta jurisdicción y, a su vez, que no saldrá del país sin previa autorización de la misma, que informará todo cambio de domicilio.

En el documento también se identificará la autoridad judicial que conoce del proceso, el estado en que éste se encuentra, el delito por el cual se procede y el número del radicado. Igualmente, se deberá (viii) adquirir el compromiso por escrito, de que una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el beneficiado con la libertad transitoria condicionada y anticipada contribuirá con la verdad, la no repetición, la reparación inmaterial de las víctimas y que atenderá los requerimientos de los órganos del sistema en cita.

De igual manera, para que la Corte examine tales presupuestos, se constituye en requisito previo cumplir el procedimiento dispuesto en el canon 53 de la Ley 1820 de 2016, consistente en: i) La consolidación de los listados de los integrantes de la fuerza pública por parte del Ministerio de Defensa Nacional. ii) La remisión de los mismos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz. iii) La suscripción, ante dicho funcionario, por parte del procesado, de un acta de compromiso, en la que expresamente manifieste que acepta libre, voluntaria y expresamente acogerse a la JEP y asumir las obligaciones de contribuir a la verdad, a la no repetición y a la reparación inmaterial de las víctimas, a atender los requerimientos de los órganos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición, a informar de manera inmediata cualquier cambio de residencia al Secretario Ejecutivo, a no salir del país sin previa autorización de la JEP, en caso de ser beneficiario de la libertad transitoria, condicionada y anticipada y a no incurrir en las causales de pérdida de beneficios establecidos en el parágrafo segundo del artículo 52 y el parágrafo único del artículo 58 de la Ley 1820 de 2016 y, por último; iv) La remisión de la certificación del Secretario Ejecutivo del cumplimiento de los requisitos de ley a la autoridad judicial competente. 5.

Conforme con lo anterior, aunque en el caso objeto de examen, previo a resolver sobre la petición de libertad transitoria, condicionada y anticipada sería del caso remitirla al Secretario Ejecutivo de la JEP a efecto de que se agotara el trámite administrativo recién reseñado, ello no es necesario porque, de entrada, se impone declarar la improcedencia de la pretensión invocada por el peticionario, habida cuenta que, si bien Marcelo Marmolejo Colonia manifiesta haber tenido la calidad de miembro de la Policía Nacional para la época de la ejecución de los delitos por los cuales fue condenado en las instancias (homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones), no se acredita que dicho agente del Estado esté procesado «por haber cometido conductas punibles, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado», a voces de los artículos 52.1 de la Ley 1820 de 2016 y transitorio 23° del Acto Legislativo 01 de 2017[footnoteRef:29]. [29: Artículo transitorio 23°.

Competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz tendrá competencia sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva.

Para el efecto se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a. Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o, b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: • Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. • Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. • La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. • La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito.] En efecto, la última norma mencionada indica que la Jurisdicción Especial para la Paz tendrá competencia sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva, para lo cual se deben tener en cuenta los siguientes criterios: a. Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o, b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: • Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. • Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. • La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. • La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito.

En la misma línea, en auto CSJ AP4901-2017 la Corte hizo las siguientes reflexiones: Dichas condiciones guardan armonía con los requerimientos que se han fijado en los Tribunales Internacionales, de la siguiente manera: [E]l requisito de que los actos del acusado deben estar cercanamente relacionados con el conflicto armado no se vería negado si los crímenes fueran temporal y geográficamente lejanos del combate como tal.

Sería suficiente, por ejemplo, para el propósito de este requisito, que los presuntos crímenes estuvieran cercanamente relacionados con las hostilidades que ocurren en otras partes del territorio que estén controladas por las partes del conflicto. En últimas, lo que distingue un crimen de guerra de un delito puramente doméstico es que el crimen de guerra ha sido formado o es dependiente del ambiente –el conflicto armado– en el cual se comete.

No necesita haber sido planeado o apoyado por algún tipo de política. El conflicto armado no debe haber sido causal para la comisión del delito, pero la existencia del conflicto armado necesita, por lo menos, haber jugado una parte sustancial en la habilidad del autor de cometerlo, su decisión de cometerlo, la forma en la cual se cometió o el propósito por el cual se cometió. Por lo tanto, si se puede establecer, como en el presente caso, que el autor actuó en desarrollo o bajo la guisa del conflicto armado, sería suficiente para concluir que los actos están cercanamente relacionados con el conflicto armado.[footnoteRef:30] [30: TPIY, Fiscal v. Kunarac, Kovaç & Vuković, Sala de Apelación, Sentencia del 12 de junio de 2002, párrs. 55 – 58.] De acuerdo con ese referente de la jurisprudencia internacional, en orden a determinar si los actos están suficientemente relacionados con el conflicto armado, se deben considerar los siguientes factores: [e] l hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente; el hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales del autor.[footnoteRef:31] [31: Ibidem.] Por su parte, acogiendo aquellos criterios, la Corte Constitucional, en la sentencia C-291 del 25 de abril de 2007, a efectos de determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho y el conflicto armado interno, precisó: [L]a jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en la medida en que el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido —v.g. el conflicto armado—”[footnoteRef:32].

Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes[footnoteRef:33].

También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”[footnoteRef:34], y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”[footnoteRef:35]. [32: “Traducción informal: “Such a relation exists as long as the crime is ‘shaped by or dependent upon the environment – the armed conflict – in which it is committed.’” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005.

En igual sentido ha explicado este tribunal que “lo que distingue en últimas a un crimen de guerra de un delito puramente doméstico, es que el crimen de guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se ha cometido –el conflicto armado-” [Traducción informal: “What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment – the armed conflict – in which it is committed”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del 12 de junio de 2002].”] [33: Traducción informal: “59. In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed conflict, the Trial Chamber may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim is a member of the opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.

En igual sentido afirmó este Tribunal que “al determinar si dicho nexo existe, la Sala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea un combatiente, el que la victima sea un no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda decirse que el acto haya contribuido a la meta última de la campaña militar, o el que el crimen se haya cometido como parte o en el contexto de los deberes oficiales del perpetrador” [Traducción informal: “In determining whether such nexus exists the Chamber may take into account, inter alia, whether the perpetrator is a combatant, whether the victim is a non-combatant, whether the victim is a member of the opposing party, whether the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign, and whether the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].”] [34: “Traducción informal: “the perpetrator acted in furtherance of or under the guise of the armed conflict”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.”] [35: “Traducción informal: “the armed conflict need not have been causal to the commission of the crime, but that the existence of an armed conflict must, at a minimum, have played a substantial part in the perpetrator’s ability to commit it, his decision to commit it, the manner in which it was committed or the purpose for which it was committed”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, y Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005 –ambos reiterando lo decidido en el caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002-.

Ver en igual sentido el pronunciamiento de este Tribunal en el caso Limaj: “No es necesario que el conflicto armado haya sido la causa de la commission del crimen que se acusa, pero sí debe haber jugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo” [Traducción informal: “The armed conflict need not have been causal to the commission of the crime charged, but it must have played a substantial part in the perpetrator’s ability to commit that crime.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].”] Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de tratamiento a víctima, ha sostenido que la expresión «con ocasión del conflicto armado» debe interpretarse en sentido amplio, de modo que en el concepto se incluya toda la complejidad y evolución histórica del conflicto: […]en el caso del conflicto armado colombiano, las organizaciones armadas comparten y disputan territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas zonas, establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de los intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos armados como situaciones de violencia generalizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario.

En ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del contexto del conflicto armado interno para determinar si existe esa relación cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011.[footnoteRef:36] [36: Corte Constitucional, Sentencia C – 781 de 2012.] Finalmente, adoptando una posición similar, esta Sala de Casación Penal reconoce que el conflicto armado responde a un espectro espacio-temporal y modal mucho más amplio que el mero escenario de las confrontaciones armadas entre dos o más bandos.

En este sentido ha señalado que: […] es claro que el conflicto armado se desarrolla a través de distintas manifestaciones, una de ellas el combate entre las fuerzas armadas que protagonizan las hostilidades, no siendo esa su única forma de materialización. Así, las acciones militares “sostenidas y concertadas” incluyen labores de patrullaje y todas aquellas dirigidas a ejercer control sobre ciertos sectores de la población o la restricción de su movilización, entre otras, siendo a partir de la constatación de su presencia que puede predicarse precisamente la existencia de un control territorial […] Naturalmente, cualquiera sea la manifestación del conflicto, subsiste para los miembros de las organizaciones armadas ilegales la obligación de mantener al margen de su accionar a las personas y bienes protegidas por el D.I.H.[footnoteRef:37] [37: CSJ SP, 27 ene. 2010, rad. 29753 ] Descendiendo al caso de la especie, se tiene que de acuerdo con los hechos que se declararon probados en las sentencias de primera y segunda instancias, a Marmolejo Colonia, alias “El Patrón”, se le adjudica haber sido el sujeto que ordenó el homicidio de su compañera permanente –Lina Constanza Cuervo Medina-, la cual se encontraba en estado de embarazo de su hijo de aproximadamente ocho (8) meses de gestación, punible ejecutado con arma de fuego por el autor material de los ilícitos (Richard Ico Caupaz, alias “El Indio”), y con la intermediación de Pablo Andrés Villadales, alias “El Taxista”, quien habría tenido la función de mostrarle la vivienda de la víctima a Ico Caupaz.

Así se pronunció el ad quem: Es así como esta Sala de Decisión percibe que con los testimonios de los señores RICHARD ICO CAUPAZ y ALEXANDER VARGAS HURTADO no cabe duda de la responsabilidad que le asiste al señor MARCELO MARMOLEJO COLONIA en el concurso de delitos de homicidio agravado por los numerales 1 y 4 del art. 104 del C.P. en razón a que como quedó demostrado en la práctica probatoria, RICHARD fue contratado por el señor PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO para dar muerte a la señora LINA CONSTANZA CUERVO MEDINA por orden del señor MARMOLEJO COLONIA; y los agravantes por los que se le acusó también se verificaron, al estar acreditado que éste era el compañero permanente de la señora LINA CONSTANZA, tal como él mismo MARCELO lo manifestó al ofrecerse como testigo en su propio juicio, donde dijo que LINA era su compañera sentimental y que la hija que estaba esperando era suya, y ese hecho fue corroborado por la señora IN [É] S MEDINA, madre de la víctima, quien indicó que MARCELO y LINA convivían bajo el mismo techo y que incluso ella los alimentaba; el agravante del numeral 4 ibidem quedó confirmado con el precio ofrecido al señor RICHARD ICO CAUPAZ para perpetrar el homicidio, primero le adelantaron la suma de $600.000,oo y una vez cometido el asesinato, le pagaron otros $600.000,oo; como consecuencia de la muerte de LINA CONSTANZA se produjo el deceso también del feto que llevaba en su vientre de aproximadamente 7 meses de gestación, tal como lo dio a conocer la testigo perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que realizó la incisión para la extracción de la criatura que estaba por nacer, con lo cual se cumple con el tipo penal previsto en el artículo 123, atentatorio del bien jurídicamente tutelado de la vida y la integridad personal.

Y el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego quedó demostrado como ya se dijo con la certificación expedida por el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor de la BR-12, sobre la ausencia de permiso y registro de cualquier tipo de armas a nombre de los señores Marmolejo Colonia y Villadales Hurtado.[footnoteRef:38] [38: Cfr. folio 68 del cuaderno del Tribunal 1.] Claramente, los hechos narrados no tienen ningún vínculo directo ni indirecto con el conflicto armado ni se desarrolló con ocasión o por causa de la condición de integrante de la fuerza pública de Marmolejo Colonia.

Por el contrario, se trata de delitos comunes u ordinarios en los que la intervención del peticionario deviene ajena por completo al ejercicio de la función pública como patrullero de la Policía Nacional, en la medida que no corresponde a la muerte de una persona por razón del estado de guerra interna que, hasta hace poco, agobiaba al país. Ciertamente, tal como fueron fijados los hechos en las sentencias, no se advierte que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión del homicidio, del aborto y del porte ilegal de armas; tampoco que dicho conflicto hubiere influido en Marmolejo Colonia para dar la orden de asesinar a su compañera permanente.

Así las cosas, como es evidente que no se satisface el aludido presupuesto, se denegará la petición de libertad transitoria, condicionada y anticipada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. NEGAR, por improcedente, la libertad transitoria, condicionada y anticipada solicitada por el procesado Marcelo Marmolejo Colonia.

Segundo. Contra esta decisión, procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21