SDS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 47171 LFMR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP5712-2016 Radicación 47171 (Aprobado Acta No. 274). Bogotá D.C., agosto treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LFMR.

HECHOS: En la mañana del 1º de enero de 2013, el niño YYY, de diez años de edad para aquella época, alterado y nervioso narró a su progenitora, que en la madrugada del mismo día, mientras ella celebraba el fin de año en casa de una hermana, su padrastro LFMR, quien se encontraba embriagado, lo condujo hasta el cuarto principal de la residencia, donde lo forzó para que se bajara los pantalones y su ropa interior y se acostara bocabajo en la cama, para luego posarse encima suyo y rozarle el pene en la zona anal.

Como al tratar de penetrarlo le causó dolor, se reveló y huyó hacia otra habitación donde se encontraba su hermano. También comentó el menor que en otras oportunidades había sido objeto de tocamientos por parte del mismo individuo. La madre constató que el infante presentaba enrojecimiento de sus glúteos y entonces decidió denunciar tales hechos.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 30 de mayo de 2014, el Juzgado 6 Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales impartió legalización a la captura de MR, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión del concurso homogéneo de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados por la especial condición de autoridad y confianza del imputado respecto del niño. Aunque el ente acusador solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, no se accedió a ello en primera ni en segunda instancia. Presentado el escrito de acusación, el 19 de agosto de 2014 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía le imputó la comisión del referido concurso de punibles.

Surtido el debate oral, el Juzgado 6 Penal del Circuito de Manizales profirió fallo el 17 de marzo de 2015, condenando a LFM a 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable de los delitos objeto de acusación. Le negó tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria.

La defensa impugnó la sentencia y el Tribunal Superior de Manizales la confirmó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 31 de agosto de 2015. LA DEMANDA: El defensor formuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión del testimonio de la médica María Fernanda Moncada Ardila.

Luego de transcribir el interrogatorio directo surtido por la Fiscalía a la citada profesional en la fase del juicio, así como el contrainterrogatorio realizado por la defensa, además de algunas preguntas del Ministerio Público, citó las consideraciones del Tribunal en el fallo y resaltó fragmentos de lo declarado por la doctora Moncada: “ El niño me dice que se siente muy incómodo cuando lo toca y lo ha hecho por tres (3) días ”, “ el niño es muy enfático en el hecho de que no le gusta que el señor lo toque ”, “ Él me dice que el padrastro lo hace (sic) el tocarle el pene por fuera del pantalón, él niega que el señor le introdujo el dedo por el recto o realizó sexo oral, lo hace en conjunto con el hermano, el padrastro ”, “ Al menor lo llevó la mamá y la policía de menores.

Ese niño se pasa inmediatamente conmigo, se atiende, al principio fue un caso difícil porque el niño se rehusaba a ser atendido, por el temor ante la reacción que iban a tomar de pronto sus familiares ”. No se tuvieron en cuenta los apartes señalados, con los cuales se desvirtúa lo expuesto por la denunciante y se mengua la credibilidad de la víctima, de manera que los falladores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia al omitir la declaración de la médica María Fernanda Moncada, pero tuvieron en cuenta lo dicho por las psicólogas que examinaron al menor, así como los testimonios de su progenitora, un hermano, una tía y una vecina.

Si la médica afirmó que el niño le contó que los tocamientos por parte de su padrastro venían ocurriendo hace tres días, ello contradice lo concluido por las psicólogas al estimar que el menor fue sometido a vivencias pesarosas reveladas tardíamente en el marco de un síndrome de acomodación, propio de niños abusados que como mecanismo de supervivencia se adaptan al escenario de tales atropellos.

También con base en la citada afirmación de la médica consideró desvirtuado lo expuesto por la madre y el menor al declarar que fue abusado durante cuatro años, pues los tocamientos únicamente ocurrieron tres días antes de poner el caso en conocimiento de las autoridades. Lo relatado por el hermano del niño y por su tía no coincide con lo declarado por la médica Moncada, luego hay muchas inconsistencias en los testimonios que conducen a dudas insalvables, pues si se hubiera tenido en cuenta la declaración omitida, otro habría sido el sentido del fallo.

En la sentencia de primer grado el juez incurrió en falso juicio de identidad, pues únicamente valoró fragmentos de lo expuesto por la médica, cercenando aquellos apartes realmente trascendentes, con los cuales se desvirtúan los testigos de cargo. Consideró indebidamente aplicados los artículos 22, 29, 209 y 211-2 del estatuto punitivo, así como los artículos 372, 379, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004.

Con base en lo expuesto, solicitó a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar dictar sentencia absolutoria en favor de LFMR. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Como en este asunto el defensor adujo que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia por omisión, es pertinente señalar que tal yerro tiene lugar cuando pese a estar el medio de convicción en el proceso no es objeto de apreciación judicial, surgiendo entonces para el recurrente el deber de identificar el elemento probatorio omitido, cuál es la información objetivamente suministrada, el mérito demostrativo al que se hace acreedor y cómo su estimación conjunta con el resto de pruebas conduce a trastrocar las conclusiones de la sentencia impugnada, deberes cuyo cumplimiento no asumió el actor.

En efecto, no tuvo en cuenta que en la sentencia de primer grado, la cual, al ser confirmada por la de segunda instancia estructura una unidad inescindible (principio de unidad de los fallos), se ponderó lo declarado por la médica María Fernanda Moncada (fol. 8 del fallo), circunstancia que deja sin piso su alegación. Adicionalmente se tiene que en procura de sacar avante su pretensión, el recurrente no apreció otras pruebas obrantes en la actuación y, a través de una lectura parcial y descontextualizada de lo expuesto por la citada profesional de la medicina, pretendió crear dudas inexistentes acerca de la credibilidad de lo expuesto por el niño en su condición de víctima de los desmanes del acusado.

Si el actor no cumplió con su obligación de acreditar que en verdad la declaración de la médica Moncada Ardila fue marginada, tampoco se ocupó de demostrar la importancia de su dicho en el sentido del fallo impugnado. Además, no procedió a cotejar los aportes de dicha declarante con el resto del recaudo probatorio, proceder impropio para atacar por la vía indirecta (falso juicio de existencia por omisión) la sentencia de condena.

Al respecto se tiene que probatoriamente el fallo se sustentó en lo expuesto por la propia víctima, su hermano JAA, DMDG, la médica María Fernanda Moncada Ardila, Sandra Milena Berrío, Ángela Sepúlveda y María Johana Castaño Buitrago, para concluir: “ En este caso específico, contrario a la opinión defensiva, no hay duda que el acusado, aprovechando un escenario y momento favorable, agravió sexualmente al menor, quien hizo una narración insistente e invariable de los hechos, que unida a las demás probanzas, integran el marco de compromiso jurídico – penal contra el enjuiciado, como se anunció y ahora se ratifica, así se diga que es un hombre mujeriego y que la prueba de descargo no refiera abusos similares con familias amigas o no se haya aportado prueba sobre una eventual inclinación homosexual, la cual devendría violatoria de la intimidad ”.

Así las cosas, se advierte que a partir de una lectura descontextualizada y precaria de lo declarado por la médica María Fernanda Moncada, el recurrente pretendió demostrar sin éxito que el menor mintió al decir que fue víctima de vejámenes sexuales por parte de su padrastro en muchas ocasiones, pues únicamente ello ocurrió en los últimos tres días a cuando relató los acontecimientos a su progenitora.

Ahora, en cuanto atañe a la crítica que cifró en la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, encuentra la Corte que en su reclamo circular el defensor orientó infructuosamente su labor a introducir dudas con base en fragmentos de la declaración de la médica, sin tener en cuenta que las pruebas ponderadas en conjunto revelan un cuadro diverso en el cual tuvieron lugar los sucesos investigados, sobre cuya materialidad y responsabilidad de LFM se ha arribado a la certeza más allá de toda duda.

Adicional a lo anterior se observa que pese a señalar los preceptos que considera violados por vía indirecta, no procedió a explicar cómo se produjo su quebranto. Las razones expuestas determinan que la demanda deba ser inadmitida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues en virtud del principio de limitación propio del trámite casacional, la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales incorrecciones.

Además, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LFMR. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � No se registra el nombre del niño en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 12