CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 57009 EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP 571-2020 Radicación 57009 Aprobado acta número 039 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó el abogado de EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la cual incrementó a seis (6) años las penas principal y accesoria que le impuso a dicha persona la Juez Siete Penal Municipal de esta ciudad, además de declararlo autor responsable de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La noche del 4 de julio de 2015, en una casa de Barrio Azul en Fontibón, EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO insultó, le jaló el pelo y golpeó repetidas veces a su Adriana Marina Cortés Rocha, persona con la que vivía hace años y tenían un hijo. Lo anterior le ocasionó a Adriana Marina Cortés Rocha una incapacidad medicolegal definitiva de dieciséis (16) días, sin secuelas. 2.

Por ello, el 28 de marzo de 2016, la Fiscalía General de la Nación imputó a EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO la realización del delito de violencia intrafamiliar agravada, conforme al artículo 229 incisos 1º y 2º (“ cuando la conducta recaiga […] sobre una mujer ”) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007.

Como el atribuido no aceptó cargos, la Fiscalía lo acusó por idéntico comportamiento el 19 de abril de 2016. 3. El juicio oral lo llevó a cabo el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bogotá. El 11 de abril de 2019, profirió fallo de condena contra el acusado, pero solo por el delito de violencia intrafamiliar (sin circunstancia agravante alguna), a cuatro (4) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la prohibición de acercarse a la víctima, o comunicarse con ella, durante el mismo tiempo.

Adicionalmente, no le concedió la suspensión condicional de ejecución de la sanción privativa de la libertad y, por último, ordenó la captura del procesado. 4. Apelado el fallo por la defensa de EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO y por la representante del Ministerio Público en lo que al reconocimiento de la agravante concierne, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de septiembre de 2019, le dio la razón a esta y, por consiguiente, incrementó la pena contra el acusado a seis (6) años de prisión como autor responsable de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada.

Y confirmó en lo demás la providencia impugnada, aclarando que el procesado no tenía derecho ni a la suspensión condicional ni a la prisión domiciliaria. Según el juez plural, el solo hecho de ser la víctima mujer configura la agravante prevista en el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. 5. Contra el fallo de segunda instancia, el apoderado de EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 1. Propuso el recurrente dos (2) cargos. El primero, al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“ [d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancia de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”), por nulidad. Y el segundo, con fundamento en la causal tercera (“ desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba ”), por violación indirecta de la ley sustancial.

Los sustentó así: 1.1. Violación del principio de congruencia. En su alegato final durante el juicio oral, el Fiscal solicitó la absolución del procesado. La juez, sin embargo, lo condenó por el delito de violencia intrafamiliar. Esto no solo desconoció el principio de congruencia entre acusación y fallo, sino además la igualdad de armas y la garantía de un funcionario imparcial, así como el principio acusatorio, tal como se expuso en los salvamentos de voto del fallo CSJ SP6808, 25 may. 2016, rad. 43837. 1.2.

Error de hecho por falso raciocinio. En la valoración del testimonio rendido por Adriana Marina Cortés Rocha, el Tribunal ignoró reglas de la experiencia. La testigo incurrió en « insalvables contradicciones »[footnoteRef:1] que fueron destacadas por la funcionaria de primera instancia, para quien « ninguna prueba se allegó al juicio que conlleve acreditar que la agresión desplegada por el aquí acusado se realizó por su condición de ser mujer »[footnoteRef:2].

El Tribunal « con un criterio eminentemente objetivo decidió dar por demostrado el agravante »[footnoteRef:3], es decir, « por el simple hecho objetivo que representa esa circunstancia de género, sin hacer el menor esfuerzo argumentativo »[footnoteRef:4]. Con ello, desconoció la tesis de la Corte contemplada en la sentencia CSJ SP4135, 1º oct. 2019, rad. 52394. [1: Folio 57 del cuaderno del Tribunal.] [2: Folio 57 del cuaderno del Tribunal.] [3: Folio 58 del cuaderno del Tribunal.] [4: Folio 58 del cuaderno del Tribunal.] 2.

En consecuencia, solicitó a la Sala, en relación con el primer cargo, decretar la nulidad a partir de la audiencia de anuncio del sentido del fallo. En cuanto al segundo reproche, pidió casar parcialmente la decisión impugnada para excluir el agravante del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a quienes obran con interés debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, en cambio, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a su debida demostración la existencia de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente tendrá que presentar una “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”. Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando “ el demandante […] no desarrolla los cargos de sustentación o cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”. 2.

En este caso, el primer cargo presentado por el actor carece de fundamentos para adelantar un debate de fondo en sede de casación. En efecto, el recurrente planteó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de anuncio del sentido del fallo con base en los salvamentos de voto que acompañan al fallo CSJ SP6808, 25 may. 2016, rad. 43837, en el que la mayoría de la Sala adoptó una tesis contraria a la sostenida por el censor, de acuerdo con la cual la solicitud de absolución por parte del Fiscal durante los alegatos de conclusión no obliga al juez de conocimiento.

El demandante no demostró la existencia de algún yerro en la tesis mayoritaria. Tan solo se acogió a los argumentos que los entonces magistrados disidentes esgrimieron en su contra. Se trata de una divergencia de opiniones que resulta inane a esta altura de la actuación. La casación procede ante comprobados errores de trámite o de juicio provenientes de los fallos de segunda instancia. De esta manera, no es posible establecer que el Tribunal incurrió en un error solo por acoger la tesis jurisprudencial actualmente vigente, así uno o más de los magistrados que componen la Sala no la compartan.

El reproche, por consiguiente, carece de sustento y no se admitirá. 3. Situación diferente se presenta con el segundo cargo, relacionado con la configuración de la agravante prevista en el artículo 229 inciso 2º de la Ley 599 de 2000. Este reproche será admitido para su estudio de fondo. Igualmente, se ordenará regresar la actuación, una vez agotado lo concerniente al mecanismo de insistencia, para lo que en derecho corresponda.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. No admitir el primer cargo de la demanda de casación presentada por el apoderado de EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. Admitir el segundo cargo de la demanda. 3. Retornar las diligencias al despacho de magistrado ponente, una vez agotado el trámite relativo al mecanismo de insistencia, para lo que en derecho corresponda.

Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido en el numeral 1 de la parte resolutiva de este proveído. Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7