Casación 48662 Juan Francisco Correa Conde JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP5709 -2016 Radicación No. 48662 (Aprobado Acta No. 274) Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN FRANCISCO CORREA CONDE, acusado por el delito de hurto agravado tentado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de 26 de mayo de 2016, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, de fecha 14 de enero de 2016.

ANTECEDENTES Según el juzgador de segunda instancia, los hechos jurídicamente relevantes[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 12 y 13 de la carpeta de segunda instancia.] «Tuvieron lugar a eso de las 3:30 de la tarde del 10 de septiembre de 2014 en el interior del Conjunto Residencial Bochica II, ubicado en la calle 80 No. 102-85 de esta ciudad, cuando JUAN FRANCISCO CORREA CONDE ingresó sin autorización a la copropiedad, se dirigió hacia la parte trasera de la caseta de portería, haló una bicicleta perteneciente al guarda de seguridad e intentó huir.

No obstante la víctima, Jairo Alberto Guerrero Urrego, se percató del momento en que el infractor pretendía darse a la fuga, lo persiguió, capturó y puso a disposición de una patrulla policial. El señor Guerrero avaluó el bien en $1.800.000 y los perjuicios en $100.000». ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación contra del procesado se surtieron el 11 de septiembre de 2014 ante el Juzgado Sesenta y dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, por el delito de tentativa de hurto agravado, por haberse realizado con destreza, cargo que no aceptó. La fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Asignado el conocimiento de la actuación al Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Conocimiento, conforme con la radicación del escrito de acusación[footnoteRef:2], el 6 de marzo de 2015 el Delegado de la Fiscalía formuló los cargos[footnoteRef:3] y el 16 de abril de esa anualidad se llevó a cabo audiencia preparatoria[footnoteRef:4]. [2: Cfr. Folios 5 a 8 de la carpeta. ] [3: Cfr. Folio18 ibídem. ] [4: Cfr. Folio 20 ibídem. ] El juicio oral se desarrolló en sesiones del 21 de mayo y 12 de noviembre de 2015, y el 14 de enero de 2016 la jueza de primer nivel profirió sentencia condenatoria por el punible por el que se le acusó. Recurrida la decisión por la defensa, el 26 de mayo de 2016 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la condena impuesta a JUAN FRANCISCO CORREA CONDE [footnoteRef:5]. [5: Cfr. Folios 12 a 20 de la carpeta de segunda instancia. ] LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, el apoderado del procesado formula un cargo contra la sentencia emanada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sustento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley por aplicación indebida del numeral 10º del artículo 141 del Código Penal.

En desarrollo de su fundamentación, el impugnante aduce que los jueces de instancia se equivocaron en la elección de la norma aplicable al caso concreto, específicamente al atribuir la circunstancia de agravación punitiva específica consistente en obrar con destreza, la cual es definida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como habilidad, arte, primor o propiedad con que se hace algo, definición que coincide con el uso natural que se le otorga en nuestro país y que según el artículo 28 del Código Civil es el llamado a ser entendido.

Indica que el agravante fue introducido por el Decreto 100 de 1980, que lo copió del Proyecto de Código Penal de 1976, que a su vez lo había tomado del numeral 5º del artículo 625 del Código Penal italiano. Debido a ello, transcribe las definiciones ofrecidas por dos autores de esa geografía y por cuatro doctrinantes nacionales, para afirmar que el Tribunal confundió la habilidad para ingresar al conjunto con la necesaria para apoderarse del bien, sobre haber tomado subrepticiamente la bicicleta y huir, que son elementos del hurto simple.

Resalta que las circunstancias agravantes tienen una justificación político criminal que en el caso de la destreza pretende castigar con mayor severidad a las personas que desarrollan habilidades especiales para perpetrar el delito, razón por la cual los doctrinantes citan como ejemplo a los carteristas, al chalequeo o similares. Sostiene que el error fue trascendente porque sin el agravante se tipificaría el delito de hurto simple, y debido a que no hubo audiencia de conciliación, ni fue formulada la querella dentro de los seis meses siguientes al hecho, se debe declarar en consecuencia la extinción de la acción penal y no la pena de prisión para su representado, por lo que solicita que se case la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corte[footnoteRef:6] ha sido persistente en señalar que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza, corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, la cual se halla revestida con las presunciones de acierto y legalidad, que compete al demandante desvirtuar. [6: Cfr. CSJ.

AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653.] Ha señalado, asimismo, que de conformidad con la legislación procesal penal, dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.

Acorde con los principios que rigen la articulación del instrumento extraordinario de impugnación, en el escrito igualmente debe demostrarse la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales se hallan previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De tal forma deben ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia « cuando afectan derechos o garantías fundamentales» y que en la demanda se debe señalar « de manera precisa y concisa» las causales invocadas y sus respectivos fundamentos.

En esta oportunidad, la Colegiatura debe insistir en que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir a trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciadora contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, « o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso».

Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010[footnoteRef:7], se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días, y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria. [7: Ley 1395 de 2010.

Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”.] Adicionalmente, el demandante tiene por deber señalar, con absoluta precisión, la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer, y demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. De manera, que la adecuada sustentación implica el pleno respeto del principio de sustentación suficiente que exige desarrollar el cargo de forma completa, lo cual ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corporación[footnoteRef:8] como que la demanda se baste a sí misma para lograr la información total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de tal manera que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar adecuada respuesta a los reproches que se le plantean. [8: Cfr. CSJ.

AP. de 9 de junio de 2008, Rad. 29019.] De igual modo, no basta con señalar que es necesaria la intervención de la Corte para que se materialicen los fines de la casación, pues surge necesario demostrar su obligado pronunciamiento, con el propósito de propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador respecto del tema debatido.

De manera, que la adecuada sustentación del recurso extraordinario, sin la cual no es posible acceder a éste «exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso.»[footnoteRef:9]. [9: Cfr. CSJ.

AP. de 26 de septiembre de 2007, Rad. 28053.] Del mismo modo, la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:10] ha destacado que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo, con el trámite procesal, o por medio del fallo, se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, debe señalar expresamente la causal de casación pertinente e indicar las razones que lo llevan a estimar que se halla estructurada, señalándo cuál de los fines establecidos para la casación, hace necesaria la intervención de la Corte en el asunto, pues si bien en la nueva lógica del recurso se le habilita para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta opción demanda del recurrente un esfuerzo argumentativo por medio del cual demuestre que el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, o se advierta la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, o el tratamiento de un tema jurídico que por su relevancia amerite ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. [10: Cfr. CSJ.

AP. de 22 de junio de 2006, Rad. 25412.] En lo que atañe a las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Corporación[footnoteRef:11] ha sostenido que la invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme con las directrices que de antaño ha perfilado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. [11: Cfr. CSJ.

AP. de 4 de mayo de 2006, Rad. 25250.] Ahora bien, la Colegiatura[footnoteRef:12] tiene establecido que cuando la demanda de casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas por el juzgador, y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, pues si la discrepancia es con la facticidad y los medios que la establecen, para ello la ley tiene reservada la vía indirecta de violación, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba. [12: Cfr. CSJ.

AP. de 9 de mayo de 2007.] En esta línea interpretativa, ha señalado que la falta de aplicación, la aplicación indebida y la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, se basan en supuestos diversos. Así, la falta de aplicación se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea, consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera, resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir, por exceso o defecto, consecuencias distintas de las que le corresponden.

Ahora bien, para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En consecuencia, si un determinado precepto de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionado, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación de la disposición, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor, además de identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, su incidencia en las conclusiones del fallo, y concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

En el presente caso, como resultado de cotejar estas exigencias básicas con la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado, se establece que si bien anuncia que su pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia se apoya en la causal primera de las previstas por el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, deja su protesta en el solo enunciado en cuanto no le da ningún desarrollo ni demostración, situación que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasa a precisarse.

Como sin dificultad se establece del resumen que la Corte hizo del libelo, el demandante se redujo a señalar que la aplicación indebida recaía respecto del numeral 10º del artículo 141 del Código Penal, obviando los presupuestos de admisibilidad, normativa y jurisprudencialmente establecidos para las demandas de casación, pues sin referencia a ningún parámetro lógico o jurídico, el casacionista se dedica a disentir del fallo proferido por el Tribunal, tan sólo porque resultó adverso a los intereses que representa, pero sin desarrollar y demostrar la existencia de un concreto vicio de hecho o de derecho en el fallo ameritado, a tal punto que se conforma con transcribir la postura del tribunal y algunos apartes doctrinarios, omitiendo desvirtuar el razonamiento de los jueces de instancia según el cual se configura la destreza como factor de agravación del hurto.

Es que no basta con la simple transcripción de las consideraciones del Tribunal y con las consideraciones que sobre la normativa tengan algunos doctrinantes, sino que es imprescindible que el recurrente exprese por qué, en el caso que en concreto representa, la causal de agravación que pretende desvirtuar no se configura, toda vez que el Tribunal lo atribuyó a la forma como se había llevado a cabo la realización de la conducta punible.

Contrario a ello, se conformó con afirmar que se confundieron dos habilidades distintas, sin desarrollar por qué, en el caso específico no hubo destreza al momento de apoderarse de la bicicleta y huir. Se omite así, por ejemplo, indicar por qué en el caso específico, la víctima no se hallaba en una posición de desventaja frente al accionar delictivo, por qué la acción particularmente desplegada por CORREA CONDE no implicó el despliegue de habilidades en su introducción al conjunto, en la ubicación de la bicicleta y en su sustracción, más aún si se tiene en cuenta que se hallaba ubicada al respaldo de la caseta destinada al vigilante residencial, quien además era el propietario del rodante y a quien estaba encomendada la labor de vigilancia del recinto residencial.

Contrario a las exigencias jurisprudenciales, el recurrente omite confrontar sus asertos con las declaraciones del fallo, como corresponde proceder si la intención es patentizar un específico error, determinante de la violación directa de disposiciones de derecho sustancial. Lo cierto del caso, es que cualquiera hubiere sido la pretensión del libelista, su discurso no pasa de ser una consideración personal, que no guarda relación ninguna con los precisos y rigurosos requisitos de admisibilidad establecidos normativamente para la casación y a los cuales se ha hecho alusión, ni con el fallo, cuyos fundamentos ni siquiera se da a la tarea de cuestionar, si es que su pretensión era desquiciar el andamiaje fáctico y jurídico que le sirve de sustento.

Ninguna de estas actividades es realizada por el demandante, quien se limita a sugerir la violación directa de la ley, sin indicarle a la Corte, en qué concretamente consistió el desacierto y cómo se demuestra el yerro. Para la Corte, la inconformidad del casacionista, radica tan sólo en suponer que en el asunto no se configura el agravante de la destreza, pero en realidad apenas deja sus asertos en el sólo enunciado acompañado de unas citas doctrinales que no contrasta con el caso particular, en cuanto no les da ningún desarrollo y demostración. En últimas, de los términos en que se presenta la censura, observa la Sala que lo pretendido por el demandante es desconocer, sin más, las declaraciones del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con la causal de agravación específica por la que se emitió condena, son mejores que los del juzgador.

Lo que se ofrece en la demanda, no es entonces la intención de demostrar la existencia de un error demandable en casación, sino la exposición de un criterio particular sobre cómo ha debido proferirse la sentencia respecto del cual no se está de acuerdo con el juzgador, tan sólo porque no se le dio la razón a la defensa, lo que de suyo resulta inadmisible en sede extraordinaria.

Toda vez que a la Corte, en virtud del principio de limitación que rige el recurso extraordinario de casación, le está vedado suplir las deficiencias argumentativas que presenta la demanda y desarrollar la finalidad que se persigue su interposición, que el demandante tan solo enunció, le corresponde declarar que la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.

Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Entre otros, CSJ. AP. de 12 de diciembre de 2005, Rad. 24322.] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN FRANCISCO CORREA CONDE, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2