CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 43889 JORGE ARTURO TONCEL VERGEL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP5709-2014 Radicación n° 43889 (Aprobado Acta No. 318) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de los presupuestos de lógica y debida sustentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ARTURO TONCEL VERGEL contra la sentencia del 26 de febrero de 2014, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida el 30 de enero de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al mencionado procesado y a Jhon Jairo Orellano Rivera a la pena principal de 144 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso, como autores responsables del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS La situación fáctica base del proceso la resumió el Tribunal de la siguiente manera: “Ocurrió durante los días 13 y 14 de diciembre de 2007 cuando a la Sociedad Barsotti Ltda., con sede en esta capital, le fueron sustraídos ciento diecisiete millones y medio de pesos ($117.500.000) de las cuentas corrientes y de ahorros que poseía en el Banco de Bogotá, para cuyo manejo más eficaz contaba con un portal empresarial virtual suministrado por la entidad.

Para dicho fin los autores de la ilicitud realizaron varias transferencias electrónicas no autorizadas por el titular de las cuentas, hacia otras del mismo banco pero ubicadas en Barranquilla y Santa Marta, pertenecientes, éstas, a personas naturales con las cuales la víctima no tenía ningún tipo de relación. La desviación de los fondos se logró mediante la superación de las seguridades tecnológicas dispuestas, como fue la suplantación del usuario y la manipulación de su contraseña de acceso al portal Web de la entidad financiera, previa infiltración de un software malicioso que habilitó a los delincuentes monitorear los equipos de la empresa.

La investigación permitió individualizar a los titulares de las cuentas que sirvieron como destino y de las cuales fue retirado el efectivo, siendo aquellos Yuranis Liceth David, Félix José Díaz, María Claudia Mejía y Martín Beleño Reyes. Estas personas fueron capturadas el 28 de julio de 2008, procesadas y a la postre beneficiadas con la aplicación del principio de oportunidad, pues dieron a conocer la identidad de quienes las contactaron para que permitieran los depósitos de dinero.

Fueron ellos los aquí procesados JORGE ARTURO TONCEL VERGEL y JHON JAIRO ORELLANO RIVERA”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 22 de agosto de 2008 ante el Juzgado Treinta y nueve Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, se legalizó la captura de TONCEL VERGEL y Orellano Rivera y luego la Fiscalía les formuló imputación por el delito de hurto calificado y agravado.

Allí mismo el juez les impuso medida de aseguramiento. 2. Presentado el escrito de acusación, el 31 de octubre de la precitada anualidad la Fiscalía formuló acusación a contra de los antes mencionados por el punible considerado en la audiencia de imputación. 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 1º de diciembre del mismo año, y el juicio oral lo realizó el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad en sesiones del 20 de mayo de 2011 y 19, 20 y 24 de septiembre de 2012, al término del cual anunció como sentido del fallo uno de carácter condenatorio. 4.

El fallo anunciado lo profirió el 30 de enero de 2013, contra el cual el defensor de Orellano Rivera interpuso recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior le impartió confirmación. 5. En su oportunidad, el defensor de TONCEL VERGEL acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El impugnante formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal, el cual apoya en la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, a cuyo amparo aduce que la actuación se encuentra viciada de nulidad a partir de la audiencia de juicio oral, por la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y por violación al derecho de defensa.

Lo anterior, sostiene, porque el juez de primera instancia desarrolló varias audiencias de juicio oral sin la intervención del acusado, quien a pesar de encontrarse en detención domiciliaria y a órdenes del INPEC, no fue trasladado por esa entidad a sede del despacho judicial, sin que el aludido hubiese renunciado a su derecho a estar presente en esas diligencias.

Dicha omisión, para el actor, vulneró flagrantemente los principios de inmediación, concentración e “inmutabilidad judicial”, afectando el debido proceso y el derecho de defensa del procesado, quien no pudo ejercer el derecho de contradicción durante la pruebas que el juzgador practicó en el juicio. Considera trascendente la irregularidad, pues con ella se afectaron los intereses del acusado, así como los principios, insiste, de inmediación y concentración, lo mismo que los de congruencia y doble instancia. Enuncia como normas violadas los artículos 10, 16, 17, 20 y 446 de la Ley 906 de 2004, al igual que el artículo 29 de la Constitución Política.

De esa manera, solicita casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, decretar la nulidad a partir de la audiencia de juicio oral. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, conforme ocurre con el previsto en la Ley 600 de 2000, también exige, como condición para la admisión de la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de lógica y adecuada argumentación, cuyo fin es permitirle a la Corte, a partir de la coherencia y precisión conceptual del libelo, establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador, causante de la violación de la Constitución o la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso segundo de la precitada Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere que cada reproche se sustente de manera separada y que las razones aducidas se correspondan con el yerro denunciado, sin que sea dable entonces incluir en una misma censura conceptos que se opongan entre sí ni incurrir en inconsistencias de argumentación, pues ello atentaría contra los principios de no contradicción y autonomía que son inherentes al recurso extraordinario de casación. En el caso objeto de examen, advierte la Sala que el libelista no cumple dichos requisitos de sustentación de la demanda.

Sea lo primero precisar que aun cuando el actor no apeló el fallo de primera instancia, condición necesaria para acudir al recurso extraordinario de casación, en la demanda postula la nulidad de la actuación, circunstancia que le otorga interés jurídico, por excepción, para impugnar el fallo del Tribunal, según así lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Corporación (SP, 28 de sept. de 2006, rad. 23638).

Ahora bien, es criterio también de la Sala que las censuras sustentadas en el motivo de casación en mención (nulidad) deben contener, como mínimo, la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de un vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o normas violadas, la mención del momento procesal en donde se presentó la anomalía y de las actuaciones afectadas con la misma, así como motivar su trascendencia, demostrando a la Corte que la nulidad se erige como el remedio único y extremo para enmendar la incorrección procesal, surgiendo así indispensable el fallo de casación. Además, en un mismo cargo por nulidad no puede proponerse simultáneamente el quebranto del debido proceso y del derecho de defensa, porque se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia de esta Corporación. Ello, por cuanto la vulneración del debido proceso constituye un vicio de estructura, mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas.

De igual manera, la Corte ha expresado que en el marco del sistema penal acusatorio contemplado en la Ley 906 de 2004, también operan los tradicionales principios orientadores de las nulidades, así los mismos no estén expresamente previstos en dicha codificación (CSJ SP, 18 de marz. de 2009, rad. 30710). Entre esos axiomas se encuentra el de protección, conforme al cual el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

En el presente evento, en primer lugar, el demandante aduce indistintamente la vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, entremezclando indebidamente dos motivos de nulidad que por revestir diversa naturaleza deben ser postulados, como se dijo, de manera separada, pues el primero corresponde a un vicio de garantía, mientras el segundo a un vicio de estructura.

De otra parte, advierte la Sala que al procesado JORGE ARTURO TONCEL VERGEL, en su momento, se le sustituyó la medida de aseguramiento intramural por detención domiciliaria. Es más, aparece información en la actuación en el sentido de que el aludido incumplió su obligación de permanecer en su residencia, al punto que la Fiscalía el 30 de abril de 2009 promovió audiencia preliminar con el fin de obtener la revocatoria de la detención domiciliaria, petición que reiteró el 10 de julio siguiente, ante su no realización en la primera oportunidad, aun cuando la misma, finalmente, no se realizó por inasistencia de las partes, sin que con posterioridad se insistiera en su celebración, desconociéndose las causas de esa omisión. Con todo y ello, se observa también que a TONCEL VERGEL se le enviaron oportunamente comunicaciones a su domicilio para que compareciera a las audiencias en las cuales se realizó el juicio oral, sin que lo haya hecho, pese a residir en la ciudad de Bogotá, sede del juzgado a cargo de la actuación procesal.

En la demanda el actor pasa por alto la anterior realidad procesal, omitiendo de esa manera explicar por qué la actitud del acusado en mención no fue la que propició su inasistencia al juicio oral, de donde surge claro que el letrado pretende obtener el beneficio invalidatorio a favor de quien, precisamente, dio lugar a la anomalía alegada, lo cual va en contravía del principio de protección arriba aludido, teniendo en cuenta además que, en todo caso, su defensor concurrió a las distintas audiencias celebradas, por cuya razón no hay lugar a aducir el quebrantamiento del derecho de defensa técnica.

Atendidas, por tanto, las falencias advertidas en el único cargo formulado, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, máxime la no concurrencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que imponga superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE ARTURO TONCEL VERGEL. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 65 de la carpeta # 2. � Folio 77 ídem. � Folios 177 carpeta # 2 y 34 carpeta # 3. 1 PAGE 11