Casación No. 48996 Everardo Caro Zuleta y otros LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP5708-2017 Radicación no. 48996 Acta 283 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la suspensión de orden de captura presentada por el defensor de EVERARDO CARO ZULETA, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 706 de 2017.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE 1. El episodio fáctico fue sintetizado en la sentencia de segundo grado, así: “El 31 de octubre de 2004 el subteniente Bill Frank Arroyo comandante del grupo de contraguerrilla Anzoátegui, suscribió un informe que dio cuenta de que aquél día siendo las 9:15 horas en la vereda Zabaletas del Municipio de Valdivia fueron sorprendidos por guerrilleros mediante un ataque con armas de fuego AK-47, 5.56 y pistolas, razón por la que abrieron fuego hacia el sitio desde donde les disparaban, dando de baja en el combate a un guerrillero, hombre N.N. de entre 20 y 26 años de edad quien portaba una pistola Walter 7.65, un miplex o granada de mano hechiza, quien portaba un brazalete de las Farc-EP y un bolso manos libres donde llevaba un radio de comunicaciones.

Se consignó en el informe que en las coordenadas 07°17*15’’ 75°17*23’’ se encontró un campo minado que se destruyó junto a la granada hechiza y que el radio de comunicaciones quedó en custodia de la patrulla para ser utilizado en la ‘consecución de inteligencia de combate’. No obstante, posteriormente se pudo establecer que no existió ningún combate; que el presunto guerrillero no lo era y se trataba por el contrario de un campesino de la región de nombre DENIS ORLEY PALACIO ZAPATA.

El hombre fue asesinado estando inerme, para ser presentado como una baja en combate. Para el efecto, el comandante y el Sargento Everardo Caro Zuleta luego de tener a su disposición al campesino, ordenaron la simulación de un enfrentamiento, acto en el que participaron entre otros Jesús Guillermo Lara Caviedes y Elvis Andrés Isaza Gutiérrez, desplegándose en la zona y disparando sus armas de dotación. Por la supuesta baja, en realidad aleve homicidio, los uniformados recibieron como reconocimiento, felicitación y días de descanso por parte del comandante de la Cuarta Brigada”. 2.

Aun cuando inicialmente por estos hechos se inició formal investigación por parte de la Justicia Penal Militar, mediante auto calendado el 23 de abril de 2010 (c.3 fl.47) la Fiscalía 46 Especializada de la Unidad de D.H y D.I.H., avocó conocimiento y vinculó mediante diligencia de indagatoria, entre otros, al Sargento Everardo Caro Zuleta (c.3 fl.112), a quien, el 22 de agosto de 2011, le fue resuelta su situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en persona protegida (c.4 fl.81), que se hizo efectiva el 27 de octubre siguiente (c.4 fl. 290). 3.

Previa aceptación de cargos por parte de varios de los imputados y el acopio de pruebas de diversa índole, una vez cerrada la instrucción (c.5 fl.197), el 10 de febrero de 2012 se profirió resolución acusatoria, entre otros, en contra de Caro Zuleta (c.6 fl.6), decisión confirmada en segunda instancia el 5 de junio posterior. 4. El 4 de febrero de 2013, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos con función de Conocimiento, concedió la libertad provisional a Everardo Caro Zuleta, en aplicación de la causal 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 (c. 7 fl. 338). 5.

Tramitada la fase del juicio, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos en sentencia del 26 de marzo de 2015, condenó a Everardo Caro Zuleta, Jesús Guillermo Lara Caviedes, Elvis Andrés Isaza Gutiérrez y José René Jiménez Pushaina, a la pena principal de 375 meses de prisión y multa equivalente a 2375 S.M.L.M. como coautores responsables del delito de homicidio en persona protegida, y en su numeral octavo ordenó “librar boleta de captura en contra de EVERARDO CARO ZULETA, para efectivizar la pena intramural impuesta, una vez capturado, el INPEC designará el establecimiento donde debe purgar la pena” (c. 9 fl. 165 reverso). 5.

Interpuesto recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 26 de abril de 2016, modificó parcialmente el fallo respecto de Jesús Guillermo Lara Caviedes y Elvis Andrés Isaza Gutiérrez, a quienes declaró responsables a título de cómplices, en lo restante lo confirmó. 6. Interpuesto recurso extraordinario de casación por el defensor de Everardo Caro Zuleta, mediante providencia del pasado 24 de julio, AP 4807-2017, la Sala inadmitió el libelo, y el 16 de agosto, se pronunció sobre la petición de libertad transitoria, condicionada y anticipada de Jesús Guillermo Lara Caviedes, decisión que está en trámite de notificación. LA SOLICITUD El 9 de agosto de 2017, cuando se daba trámite a la petición de libertad impetrada por Lara Caviedes, el defensor de Everardo Caro Zuleta, solicitó la suspensión de la orden de captura que contra de su prohijado se haya emitido al considerar que se cumplen los requisitos contemplados en el artículo 6 del Decreto 706 de 2017, toda vez que: (i) los hechos sancionados ocurrieron antes del 1 de diciembre de 2017, (ii) para el momento del suceso, su representado era suboficial activo del Ejército Nacional, en grado de Sargento, (iii) como se indica en la decisión recurrida y auto inadmisorio, los hechos se ejecutaron con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, pues la muerte de la víctima se dio en ejercicio de una orden de operaciones que sirvió para aparentar un enfrentamiento armado entre el Ejército y un grupo de guerrilleros, y (iv) de acuerdo con lo señalado en las mismas providencias, no se observa que el delito se ejecutara con ánimo de enriquecimiento personal ilícito, ni que fuera su causa determinante.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA La Corte es competente para resolver la solicitud de suspensión de orden de captura de Everardo Caro Zuleta, como funcionario que conoce actualmente del proceso.

2. DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS ÓRDENES DE CAPTURA. 2.1. La Sala en proveído AP3947-2017, realizó el estudio de los beneficios jurídicos previstos en la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 706 de 2017, y su alcance respecto de los agentes del Estado, en particular los miembros de la Fuerza Pública, en el marco del Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y No Repetición - SIVJRNR producto de la aprobación en el Congreso de la República del Acto Legislativo 01 de 2016, por medio del cual «… se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.» Así, respecto de la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, como también de la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se dijo que son beneficios …concebidos para miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en libertad pero en condición de prófugos de la justicia por estar siendo requeridos en una o varias actuaciones penales.

Esta conclusión tiene sustento en el considerando noveno del Decreto 706 de 2017 donde se indica que así como los integrantes de las FARC-EP, a pesar de que aún no han hecho tránsito a la legalidad gozan de la libertad, por igual, los agentes del Estado que son objeto de investigación no pueden ser privados de ese derecho, pues ello envolvería un trato asimétrico contrario a los postulados del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición, fruto del Acuerdo Final.

Desde esa perspectiva se observa que el efecto práctico pretendido, esto es, que los miembros de la Fuerza Pública que estén prófugos no sean privados de la libertad hasta tanto sus casos sean asumidos por la JEP, no se consigue con la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, sino mediante la suspensión de la ejecución de la orden de captura, pues esta última se libra con el fin de hacer efectiva la primera.

En otros términos, como la medida cautelar en cita constituye un recurso procesal para obtener la efectiva comparecencia del inculpado al proceso y para ello se libran las órdenes de captura respectivas, basta la suspensión de la ejecución de éstas para lograr el efecto práctico pretendido de no privar de la libertad a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que como lo decidido hasta que entre en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz tiene carácter provisional, pues solo allí se resolverá definitivamente la situación jurídica de los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a ésta, en esas condiciones las medidas de aseguramiento de detención preventiva quedarán suspendidas en su ejecución. De igual forma se expuso, que la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura del artículo 6º del Decreto 706 de 2017 tiene carácter temporal y se aplica en la Jurisdicción Especial para la Paz y procede en cualquier estado de la actuación -investigación, juzgamiento y ejecución de la sentencia-, esto es, tanto para personas procesadas como condenadas, al margen de la motivación que haya dado lugar a la orden -vinculación al proceso, cumplimiento de la medida de aseguramiento o ejecución de la sentencia-.

Igualmente, que tiende a facilitar el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública que han decidido acogerse a la jurisdicción especial y están en libertad señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, sobre quienes recaen requerimientos de aprehensión. Ahora, acerca de la oportunidad para presentar la petición de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura contra miembros de la Fuerza Pública, se extiende a que las mismas estén vigentes y no se hayan hecho efectivas, siempre y cuando hayan sido proferidas en procesos seguidos por la comisión de conductas punibles antes de la vigencia del clausulado del Acuerdo Final para la Paz, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

En cuanto al trámite, atendiendo el sistema procesal bajo cuyo rigor se haya tramitado la causa penal respectiva, se hizo énfasis en que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000, la solicitud «… deberá presentarse a la Fiscalía delegada que esté conociendo del asunto, antes de que cobre ejecutoria la resolución acusatoria. »; en los demás eventos, precisó la Corte, se sigue la regla general de acudir a la autoridad judicial que esté conociendo de la causa en primera o segunda instancia, a la Corte Suprema de Justicia si se está surtiendo la casación, o al juez de ejecución de penas si hay fallo de condena en firme.

Mientras que para los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004, se precisó que «… durante la etapa de investigación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación, los miembros de la Fuerza Pública deberán pedir al Fiscal del caso que solicite ante el juez de control de garantías la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura », por cuanto el delegado del ente persecutor es quien previamente ha solicitado su expedición con fines de vinculación procesal o «… para hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención preventiva cuya imposición ha promovido. » A diferencia de lo anterior explicado, en las situaciones que las órdenes de captura han sido proferidas de oficio por los jueces de conocimiento o ejecución de penas para el cumplimiento de la condena impuesta, el miembro de la Fuerza Pública interesado en que se suspenda la ejecución del mandato de aprehensión deberá acudir directamente ante una de tales autoridades judiciales, según corresponda.

En lo concerniente a las exigencias que se deben satisfacer para la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, se contraen a (i) acreditar la calidad de miembro de la Fuerza Pública del solicitante para el momento de los hechos investigados o juzgados, y (ii) demostrar que se han emitido esas órdenes por delitos cometidos con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, ejecutados antes de la vigencia del Acuerdo Final para la Paz.

Además, considerando que los beneficiarios de la figura en comento permanecen en la clandestinidad, se indicó como regla de excepción que «… la solicitud formal de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura sustentada en la aplicación del Decreto 706 de 2017, será aceptada por la autoridad judicial competente como manifestación suficiente de sometimiento a la Jurisdicción Especial de Paz para efectos de entrar a resolver de fondo.» Sin perjuicio de ello, si se accede a la suspensión de la ejecución de la orden «… el beneficiado deberá ratificar dicho compromiso suscribiendo, dentro del plazo razonable que fije la autoridad judicial, el acta respectiva, la cual se elaborará en similares términos a los exigidos cuando se otorga la liberación transitoria, condicionada y anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016.»; caso contrario, no suscribir el acta de ratificación «… ocasionará la pérdida de eficacia de la decisión proferida y la reactivación de la orden de captura que había sido suspendida.» Por último, se explicó que de lo resuelto se informará al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz y a las autoridades a las que se haya solicitado ejecutar la captura. 2.2.

A partir de la confrontación de las anteriores consideraciones y la actuación procesal adelantada a Everardo Caro Zuleta, se procede a verificar si se cumplen las exigencias legales referidas. 2.2.1. En primer orden se tiene que como fuera señalado en la sentencias de primer y segundo grado, al igual que en el auto de inadmisión, el procesado para el tiempo de ocurrencia del hecho, ostentaba la calidad de miembro de la Fuerza Pública, en particular del Ejército Nacional, como Sargento, así se corrobora del informe de patrullaje del Batallón de Infantería No. 10 “Atanasio Girardot”, misión táctica “Ozono” (c.1 fl.109) y la relación de personal destacado en operaciones del 31 de octubre de 2004 (c. 1 fl.68) que dan cuenta que actuó en tal condición como miembro del grupo contraguerrilla Anzoátegui -4. 2.2.2.

Asimismo, si la muerte violenta de Denis Orley Palacio Zapata data del 31 de octubre de 2001, mientras que el Acuerdo Final para la Paz se suscribió el 24 de noviembre de 2016, aparece satisfecho el segundo presupuesto, esto es que el hecho delictivo ocurriera antes de la entrada en vigencia del referido acuerdo. 2.2.3. En tercera medida, el delito por el cual se investigó y sancionó, fue cometido con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, toda vez que al procesado se le atribuyó jurídicamente el delito de homicidio en persona protegida, tipificado en el artículo 135 del C. Penal así: El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá… Parágrafo.

Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: (…) 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. (Negrillas fuera de texto original) Delito que permite establecer la relación cercana de su proceder ilegal con la contienda armada interna, pues su tipicidad supone que el hecho haya tenido ocurrencia «con ocasión y en desarrollo del conflicto armado», al ser un ilícito que hace parte del componente de delitos del Código Penal que sancionan aquéllas conductas que causan grave violación del Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto bélico padecido internamente en nuestro país y que expresamente ha sido reconocido por el legislador y por esta Colegiatura en múltiples decisiones[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Sentencias del 21 de julio de 2004, Rad. 14538; 15 de febrero de 2006, Rad. 21330; 12 de septiembre de 2007, Rad. 24448; 27 de enero de 2010, Rad. 29753; 24 de noviembre de 2010, Rad. 34482; y 28 de agosto de 2013, Rad. 36460, entre otras.] En ese sentido, se encontró probado que el sentenciado, en su entonces condición de sargento, el 31 de octubre de 2004, junto con otros miembros del grupo contraguerrilla Anzoátegui, participó en la muerte del campesino Denis Orley Palacio Zapata, en operación simulada del Ejército Nacional en contra de la insurgencia, lo cual indica que se trató de una ejecución extrajudicial de un miembro civil en el marco del conflicto armado interno colombiano suscitado por grupos rebeldes, en este caso, las FARC-EP, del cual se presentó a la víctima injustificadamente como miembro de esa organización armada.

Conducta que además se tuvo por demostrado, no respondió a un ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o que esa fue la causa determinante del comportamiento reprochable, toda vez que según se advirtió estuvo encaminada al reconocimiento de “ felicitación y días de descanso por parte del comandante de la Cuarta Brigada”. En tal virtud, se encuentran satisfechos los presupuestos para acceder a la petición elevada, con la precisión que la misma recae sobre el numeral octavo del fallo del 26 de marzo de 2015, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos con función de Conocimiento, por medio del cual se ordena librar boleta de captura, toda vez que a la fecha ninguna de las autoridades que han conocido de la actuación ha hecho efectiva dicha disposición no obstante estar vigente, y resulta por más superfluo esperar a que se expida la misma para luego proceder a su suspensión cuando su única vocación es cumplir un mandato judicial. 2.3.

Esta decisión, es eminentemente temporal y provisoria, pues en manera alguna el Estado declina o renuncia al imperativo constitucional de impartir justicia como tampoco al interés de hacer efectiva la condena impuesta al responsable, menos si en cuenta se tiene que el delito cometido estaría dentro de aquellos que según el numeral 40 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final para la Paz, no serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes, sino que se adopta con el propósito de propiciar que quienes se acogen a la Jurisdicción Especial para la Paz permanezcan en libertad mientras ésta asume el conocimiento del caso, eventualmente, y decide la medida jurídica definitiva que haya lugar a adoptar respecto del sentenciado, y que en todo caso está supeditada a la ratificación de su intención de someterse a dicha jurisdicción una vez dentro del plazo concedido por la Sala se suscriba la respectiva acta de compromiso que prescribe el artículo 8º del Decreto 706 de 2017.

Entonces, al haberse accedido a suspender la ejecución de las orden de captura dispuesta en el fallo de primer grado, se dispone que en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia el interesado suscriba el acta respectiva « …que se elaborará en similares términos a los exigidos cuando se otorga la liberación transitoria, condicionada y anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016.», artículo 52 parágrafo 1º.» Contrario sensu, de no suscribir dicha acta perderá eficacia lo resuelto y se reactivara la orden suspendida. 2.4.

De lo aquí resuelto se informará, a través de la Secretaría de la Sala, al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz al igual que a las autoridades a las que se solicitó ejecutar las capturas cuya ejecución se suspende. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. SUSPENDER la orden de captura dispuesta en el numeral octavo del fallo de fecha 26 de marzo de 2015 del Juzgado Promiscuo del circuito de Santa Rosa de Osos, confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2.

Advertir al sentenciado Everardo Caro Zuleta que, dentro de un plazo máximo de 10 días siguientes a la notificación de este proveído, deberá suscribir acta de compromiso que contenga los lineamientos del artículo 8º del Decreto 706 de 2007, so pena de que pierda eficacia el beneficio aquí concedido y se produzca la reactivación de la orden de captura suspendida. 3.

Informar de esta decisión al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para La Paz. Contra esta providencia procede recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17