República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44583 GMM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP5708-2014 Radicación N° 44583 (Aprobado Acta No. 318) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado GMM contra la sentencia del 15 de mayo del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de (…) confirmó la que dictara el Juzgado Primero Penal del Circuito de (…) el 13 de marzo de 2013, en sentido condenatorio contra el acusado en mención por el punible de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo.

HECHOS: De conformidad con la reseña efectuada por el ad quem, “sucedieron desde el 2004 hasta agosto de 2007 en la finca la (…) ubicada en la vereda (…) del municipio de (…) y en la manzana (….) del municipio de (…), cuando GMM aprovechando que su esposa GAG, madre de las niñas A.G.G.A y Z.Y.G.A., de 8 y 10 años de edad, respectivamente, salía a laborar, sometía a las menores a actos de tocamiento en sus partes íntimas y les friccionaba con el pene sus genitales y el ano, al tiempo que las amenazaba con matar a su mamá si le contaban”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Con sustento en las declaraciones que suministraran las menores víctimas ante la Comisaría de Familia de (…) y la denuncia que por tales hechos formulara su progenitora, una Fiscalía Seccional de (…) abrió sumario el 19 de diciembre de 2007 al cual vinculó mediante indagatoria a GMM a quien, en resolución del 22 de mayo de 2008, se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal violento. 2.

Tras clausurarse la instrucción, se calificó su mérito el 16 de septiembre de 2009 con acusación en contra de GMM como probable autor del delito de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo, decisión que fue confirmada en segunda instancia del 10 de diciembre siguiente. 3. Se tramitó luego la etapa de la causa ante el Juez Primero Penal del Circuito de (…), quien el 13 de marzo de 2013 dictó sentencia para condenar al enjuiciado a la pena principal de 96 meses de prisión como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. Contra la misma, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, que el Tribunal Superior de (…) resolvió en fallo del 15 de mayo de la anualidad que transcurre para confirmar el impugnado.

Contra la decisión del ad quem, el citado sujeto procesal interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación. LA DEMANDA: Primer cargo: Dice el defensor acusar la sentencia recurrida de infringir indirectamente la ley por aplicación indebida de los artículos 206 y 211 del Código Penal. En sustento de dicho planteamiento cuestiona que se haya tomado como base de la sentencia los testimonios aleccionados de las menores afectadas, no obstante las inconsistencias y contradicciones en que incurrieron entre sí y en relación con su progenitora.

Estima el censor que en esas condiciones las dos niñas fueron manipuladas por la denunciante para hacer creer que su padrastro las había abusado sexualmente como reacción al ser sorprendida en flagrante infidelidad. Analiza seguidamente, según su perspectiva, las declaraciones de la madre de las dos menores, la indagatoria de su defendido y demás testimonios recaudados en la instrucción, de donde concluye que existen verdaderas causas para que aquella hubiere inducido a sus hijas a expresar conductas lesivas de orden sexual en contra del procesado, encuadrándose así tal situación en lo que se denomina alienación parental, de acuerdo con la cual en eventos de separación o divorcio de los padres se presenta en uno de éstos un trastorno de personalidad o emocional que conduce a desprestigiar o a denigrar del otro, a través de los hijos.

Así, añade, examinados los testimonios de las menores, sus relatos no corresponden a vivencias propias sino a injerencias de su madre, según dice inferirlo de sus contradicciones y dichos únicos e iguales que solo aparentan una coherencia cronológica. Resalta por tanto las inconsistencias en que dice incurrieron las niñas entre sí y en relación con la denunciante para colegir que aquellas delatan sus mentiras, más aun cuando es un absurdo pensar que una pareja de esposos que convivían por escasos días a causa del trabajo desempeñado por el acusado, su esposa lo dejara precisamente ese poco tiempo a solas con las menores y que tales episodios vinieran ocurriendo durante cuatro años pero solo en el momento en que ésta es sorprendida en infidelidad que condujo a la separación sean denunciados.

En tales condiciones, afirma, el fallo recurrido carece de fundamento máxime cuando las pruebas deben ser valoradas en conjunto, por eso se impone el in dubio pro reo porque las probanzas aportadas generan una duda razonable sobre la autoría del delito, de ahí que solicita sea casada la sentencia y en su lugar se absuelva al acusado. Segundo cargo: Con sustento en la misma causal, esto es el cuerpo segundo del numeral primero, artículo 207 de la Ley 600 de 2000, censura el demandante la sentencia del ad quem por haber incurrido en error de derecho en su modalidad de falso juicio de legalidad al haber admitido y conferido valor probatorio a los testimonios de las supuestas víctimas, no obstante carecer de las condiciones legales para ello.

Tales declaraciones, dice, fueron recaudadas en vigencia de la Ley 1098 de 2006 que tenía por finalidad proteger las garantías de los menores comprometidos o intervinientes en asuntos judiciales, por eso su artículo 150 dispuso que sus testimonios sólo podrían ser tomados por el defensor de familia con cuestionario previamente enviado por el fiscal o el juez, hallándose facultado el defensor para formular preguntas en tanto no fueran contrarias al interés superior de aquellos.

Esa regulación, añade, se hace razonable en tanto esta clase de testimonios era objeto de manipulación que de manera grave afectaba al menor, por ello demanda se case la sentencia impugnada y consecuentemente se excluyan del conjunto probatorio las declaraciones de las niñas por cuanto se recibieron sin el protocolo exigido por la Ley 1098 de 2006 y se dicte la sentencia de remplazo que se considere.

CONSIDERACIONES: Primer cargo: Más allá de que el defensor de Martínez Manrique hubiere identificado a los sujetos procesales y la sentencia impugnada, sintetizado los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal, enunciado la causal de casación, formulado los cargos e indicado las normas que estima infringidas, lo evidente es que el examen de su demanda permite advertir la ausencia de argumentos que fundamenten algún reparo viable de postular en esta sede.

Es que si por la senda indirecta y a través del primer reproche era su pretensión denunciar que la sentencia impugnada infringió la ley sustancial al efectuarse la valoración probatoria, le concernía imperativamente precisar si ello ocurrió por la incursión en errores de hecho o de derecho; si por los primeros se configuró algún falso juicio de existencia, de identidad o raciocinio, con especificación, desde luego, de la prueba en que tal yerro se hubiere verificado, o si por los segundos algún falso juicio de legalidad o de convicción. En lo más mínimo asume el censor un tal ejercicio y sin que hubiere expuesto razonamiento alguno en dicho propósito termina por solicitar la aplicación del in dubio pro reo, sin denotar de qué manera el fallador incurrió en falencias probatorias idóneas de plantear en esta sede.

Simplemente denunció la violación indirecta de la ley sustancial y especificó dos normas, pero más allá de eso, no determinó a qué clase de yerro se refería y mucho menos indicó su modalidad. A cambio, en ejercicio propio de las instancias no admisible en sede del recurso extraordinario, el demandante se dedicó a proponer su personal valoración probatoria, pero olvida que la casación no es una tercera donde se posibilite reeditar debates ya fenecidos y que lo que acá se juzga es la actividad del juez a la hora de valorar las pruebas y no éstas mismas.

En ese dislate el demandante cuestiona la apreciación probatoria no porque el juez haya incurrido en algún error de hecho o de derecho, sino simplemente porque otorgó credibilidad a los testimonios de las menores víctimas no obstante sus contradicciones e inconsistencias y la especulativa hipótesis del síndrome de alienación parental, mas tal aserto no lo conduce por senda del falso raciocinio, como habría sido lo técnico en procura de acreditar que al asignar ese valor suasorio a dichas declaraciones el juez violó algún parámetro de la sana crítica en sus principios de lógica, máximas de experiencia o reglas científicas.

La simple afirmación de que se erró en la valoración probatoria o de que el ejercicio de tabulación debe hacerse al conjunto de elementos de convicción, no satisface en manera alguna los parámetros técnicos y de debida fundamentación que conciernen a la causal primera, cuerpo segundo, mucho menos cuando, como se dijo, el demandante simplemente planteó los hechos y la apreciación probatoria según su perspectiva, sin conducir su argumentación por alguna de las modalidades de error propias del motivo invocado.

Segundo cargo: Aunque a diferencia de la anterior en esta censura que igualmente se conduce por la causal primera, cuerpo segundo, el libelista sí precisa la clase de yerro, de derecho, su modalidad en falso juicio de legalidad e identifica las pruebas en que él habría recaído, su discurso se evidencia incompleto en tanto, restringiéndose simplemente a transcribir la norma del Código de Infancia y Adolescencia que regula el testimonio de menores, no hace cotejo alguno con las declaraciones de las niñas que evidencie la transgresión de la norma procesal medio invocada y, más importante aun, omite señalar cuál sería la trascendencia de esa afectación a la legalidad de la prueba con respecto a los derechos del procesado, mucho más cuando reconoce repetidamente que el protocolo invocado tenía por finalidad proteger el interés superior del menor pero no los del imputado adulto.

En tal sentido la Corte ha considerado (Auto del 9 de diciembre de 2010, Rad. No. 35393): “…el núcleo central de lo alegado por el demandante radica en su presunto afán por proteger los derechos preferentes de los niños y a partir de entender vulnerados algunos de ellos, busca que se deje sin efectos la prueba fundamental de cargos, favoreciéndose así los intereses de su patrocinado legal.

A ese respecto, debe decirse, en primer lugar, que aparece curioso, o cuando menos paradójico, que el defensor del procesado busque sustentar su cargo encaminado a la absolución, aduciendo proteger o pretender hacer valer los derechos del menor, cuando precisamente este es quien se registra víctima y testigo de incriminación de los hechos delictivos atribuidos a su representado legal.

Si esa es la pretensión básica del profesional del derecho, habría que decir que carece de legitimidad para el efecto o que su postura aparece casi antagónica, en cuanto, si de tutelar los derechos del niño se trata, lo primordial, frente a lo sucedido, es que se sancione al responsable del vejamen sexual y se busque evitar a través de los fines inherentes a la pena, particularmente el de prevención especial, que tales hechos se repitan.

Pero, evidente se observa que esa si se quiere encomiable alegación apenas sirve de justificación para soportar la verdadera pretensión, no otra distinta a la de eliminar por la vía de supuestas irregularidades, la posibilidad de que lo atestiguado por la víctima sirva de soporte de incriminación frente a lo ejecutado. Y, entonces, ese lenguaje grandilocuente que abusa de los adjetivos calificativos para advertir cómo supuestamente se afectaron los derechos de la infante, no solo comporta un ostensible tinte efectista, dada la carencia de elementos fácticos o probatorios que los sustenten, sino que pasa por alto deliberadamente la situación particular de la menor, afectada ostensiblemente, no porque se hubiese omitido informarla del derecho a no atestiguar contra su padre o en atención a que se le sometiera a muchas diligencias de declaración o evaluación sicológica, sino porque fue víctima de vejámenes sexuales que claramente atentan contra bienes valiosos suyos, en lo que al adecuado desarrollo psicológico y sexual atiende.

Entonces, por una vía simplemente material de protección de derechos, de entrada se advierte la contradicción que comporta la propuesta argumental de la defensa, en cuanto, supone desproteger bienes valiosísimos de la víctima, en aras de tutelar otros harto discutibles que, paradójicamente, terminan por beneficiar precisamente al causante directo del daño. Desde la óptica retórica adoptada por el casacionista, quien pretende encontrar irregularidades en la práctica de las pruebas, que única y exclusivamente, como lo reconoce él en la demanda, afectan a la víctima, inconcusa se hace la inadmisión de los cargos, ora porque la falta de afectación del procesado torna ilegítima la pretensión de su defensor, ya en atención a que los derechos preferentes del menor, en su condición de víctima, se ven afectados de manera más profunda si se atiende a la infundada nulidad probatoria propuesta”.

En tales condiciones y al no observarse de otro lado situación que amerite su intervención oficiosa en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación formulada por el defensor de GMM. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 1 PAGE 12