República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 40106 P/. JCSP CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP5701-2014 Radicado 40106 Aprobado Acta No. 318 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JCSP contra la sentencia del 30 de marzo de 2012, a través de la cual el Tribunal Superior de (…) confirmó el fallo emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de (…), mediante el cual lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

HECHOS: El 14 de noviembre de 2008, cuando DCRS, de 12 años de edad, se dirigía a su colegio fue recogida por JCSP y conducida al apartamento de un familiar, donde sostuvieron relaciones sexuales. El 31 de diciembre del mismo año, la menor se fue a vivir con su padre a la ciudad de (…), momento desde el cual comenzó a recibir llamadas y mensajes a su teléfono celular de JCSP invitándola a encuentros y manifestándole que le hacía falta.

Entre los mensajes se dice “Hola (…) cómo esta quiero saber porque te olvidaste tan rápido”, “si no me contesta no sabe lo que soy capaz de hacer”, “a bueno listo pues mañana le cuento a su mamá unas cosas y yo como usted no quiero volver a hablar y ya lo que quería lo hice SUERTE”, “la verdad usted nunca me gusto solo (sic) quería comérmela y ya lo hice porque en verdad la que,e gustaba para hacer el amor era (…) porque ella lo hace rico”, etc..

La niña optó por tomarse 10 pastillas, formuladas a su hermano para su tratamiento de la epilepsia, motivo por el cual fue hospitalizada y luego de recuperar el conocimiento, el 14 de marzo de 2009, relató lo sucedido a su progenitora, quien presentó denuncia el 18 siguiente. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 7 de marzo de 2010, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de (…), la Fiscalía le imputó a JCSP el cargo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 2.

El 29 de marzo siguiente, la Fiscalía Segunda Seccional de la localidad radicó escrito de acusación por el mismo ilícito en concurso homogéneo y sucesivo, materializándose la formulación en audiencia del 8 de junio ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de (…). 3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado de Conocimiento, en sentencia del 31 de marzo de 2011 condenó al acusado, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, a las penas de 168 meses de prisión y de inhabilitación de para el ejercicio de derecho y funciones públicas por el mismo lapso. 4.

Apelado el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de (…), en providencia del 30 de marzo de 2012, impartió su confirmación. LA DEMANDA: La defensa formuló tres cargos así: 1. Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia de segundo grado de “haber violado directamente la ley material, por falta de aplicación (sentido de la violación) del artículo 29 de la Constitución Política, párrafos penúltimo y último: ‘Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’… ‘Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia’.” Lo anterior, al conferir el sentenciador valor a la experticia técnica al teléfono de la presunta víctima y obtener unos mensajes de manera irregular, tornándola en una prueba ilícita.

Se tiene que el testigo perito al momento de rendir su declaración dejó al descubierto anomalías, contradicciones y falencias de su informe, entre ellas no acreditar la titularidad de las líneas 3124959550 y 3112299431, las fechas de recibo de los mensajes de texto y el sistema técnico empleado del cual presumía su exactitud, además de la irregular manipulación del dispositivo y el desconocimiento de la cadena de custodia.

Punto último que reclama violatorio del debido proceso y la defensa, al considerar que la Fiscalía de manera dudosa allegó un formato a través del testigo que no fue puesto de presente previamente. Dicha prueba ilícita fue convalidada por el sentenciador, quien de manera errónea la tuvo como estipulada, hecho que contraviene la realidad procesal. 2.

Bajo la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, censuró la decisión de segundo grado por haberse proferido en “…un juicio viciado por existencia de nulidad derivada de una prueba ilícita y la cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 del Código de Procedimiento Penal) que originaron una afectación esencial que socava los derechos fundamentales a la libertad, el debido proceso y a la igualdad ante la ley, todos estos en conexidad a otros derechos y garantías rituales penales como lo son, el derecho a la defensa, la igualdad de armas y la lealtad inter-partes…” Retomó los argumentos expuestos en precedencia relacionados con el formato de cadena de custodia y la manifestación del ad quem de tener como prueba estipulada el análisis al celular de la menor víctima. 3.

En virtud de la causal tercera de casación, atacó la providencia por “haber violado las garantías y derechos del procesado, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas referente a los mensajes de texto extraído (sic) del aparato telefónico de comunicación de la presunta víctima, mediante un falso juicio de existencia, al referirse a uno de los mensajes de texto que figuran a fl. 262 del C.O. en un supuesto numeral 8.,y que hacen parte de LAS ESTIPULACIONES entre la Fiscalía y Defensa, prueba la cual es inexistente una vez se verifico el folio y el numeral, pero aun así, en esa prueba inexistente fundo su decisión”.

Insistió en la indebida consideración de la prueba supuestamente estipulada, pues sí se verifica la actuación en el folio indicado por el juez y las actas de audiencia preparatoria y pública ello nunca se dio. Por todo lo anterior peticionó casar el fallo, revocarlo y absolver al sentenciado. CONSIDERACIONES: 1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1.

Se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la Ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2. Para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el yerro, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible, según se impone en el presente caso. 2.

Conforme con las anteriores pautas, no aparecen de manera clara y precisa enunciadas o desarrolladas las finalidades del recurso extraordinario, en tanto el libelista se limitó a implorar la observancia de los derechos y garantías fundamentales del sentenciado sin precisar en qué consistió su menoscabo y por supuesto cómo debían ser reparadas.

Además, del libelo no se advierte la necesidad de ejercer control constitucional y legal, al no aparecer yerro ostensible que vulnere o afecte derechos o garantías del encartado, ni que la temática planteada conlleve a un desarrollo por vía jurisprudencial. 3. Frente a la elaboración de la demanda, no se cumplió con los parámetros de adecuada selección de la causal y coherente formulación y fundamentación del cargo, ni se acreditó por eso la ocurrencia de error alguno que, cometido por el sentenciador, resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción con que se halla amparado el fallo de instancia. 3.1.

De manera preliminar, el casacionista erró en la selección de las causales por la cuales planteó sus cargos y en forma desatinada propuso prácticamente los mismos reparos por las diferentes causales con total desconocimiento de sus postulados y técnica, así como la autonomía e independencia que las rigen. Además, desatendió el principio de prioridad que le obliga a formular en primer lugar el cargo con el mayor alcance en cuanto a los efectos que tendría una decisión favorable a sus intereses.

Así, por ejemplo, la nulidad que podría derivarse del desconocimiento de la estructura del debido proceso o de las garantías debidas a las partes (causal segunda) en que fundó el segundo cargo, le imponía presentarla como primer reparo, pues mal podría aspirarse a un fallo de reemplazo con violación de garantías fundamentales. El apoderado olvidó señalar de manera concreta sus pretensiones por cada una de las censuras elevadas en desarrollo del principio de rogación, así como la trascendencia de los yerros alegados que justificaran la variación de la decisión adoptada. 3.2.

Ahora, en lo atinente a su primer reproche, que encausó por vía de la causal primera, violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, se tiene que sus argumentos se dirigen a cuestionar la valoración de la prueba técnica efectuada al celular de la víctima al considerarla ilícita por irregularidades en la obtención de la información allí guardada, en particular, mensajes de texto y registros de llamadas y que fuera introducida a través del testimonio del perito adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación –CTI.

Fundamentación que a todas luces no consulta con la causal invocada que precisamente se prevé para ataques ajenos a la apreciación y producción de la prueba o la fijación de los hechos, ya que parte del supuesto que son admitidos por el demandante. Por tanto, tal queja solo podía ser presentada, respetando los lineamientos técnicos, con soporte en la causal tercera, violación indirecta.

No solo se desatendió esas exigencias, sino que de manera genérica el togado presentó sus reparos frente a la valoración de la experticia referida sin explicar los errores en que incurrió el sentenciador como si esta fuera una oportunidad para revisarla a modo de instancia adicional o supletoria para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o una facultad ilimitada para revisar el proceso.

Por lo demás, desconoce que el postulado del artículo 29 constitucional sobre la “prueba nula de pleno derecho”, realmente apunta, no a su exclusión, sino a su inexistencia. Ahora, frente al reproche que eleva por la posible presencia de irregularidades o el desconocimiento de la cadena de custodia, igualmente, debió acudir a la causal tercera de casación, pero está vez conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, por vía de un falso raciocinio.

Finalmente, dentro del cargo de violación directa, el recurrente infringe el postulado que prohíbe, dentro de un mismo contexto, formular cargos contradictorios, lo cual hace al mezclar censuras sobre faltas al debido proceso y al derecho de defensa, pues estas conducen a la nulidad y aquella a una sentencia de reemplazo, soluciones que se niegan una a la otra. 3.3.

En cuanto a la segunda censura, además de hacerse extensivos los argumentos hasta ahora expuestos frente a la adecuada selección y formulación del cargo anotados se tiene que el impugnante no hizo el menor esfuerzo por demostrar vicio alguno de estructura que afectara el debido proceso o la violación de las garantías fundamentales de cualquiera de las partes, pese a acudir a la causal segunda de casación. Tan sólo repitió su objeción respecto del reconocimiento de la experticia técnica como estipulada cuando ello no consulta con la realidad procesal, con total desdén frente a la carga argumentativa que le compete de cara a la demostración del cargo.

Al respecto recuérdese: En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.

Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellas se invoca como principal y cuál(es) como subsidiaria(s) en tanto fueren excluyentes. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

(CSJ AP2930-2014) 3.4. Propuesta que incluso se repite en su tercer cargo, que si bien esta vez sí la presentó bajo la causal tercera, erradamente invoca un falso juicio de existencia (propio de la violación indirecta), al haber considerado el Juez de segundo grado como una prueba estipulada el análisis realizado al teléfono de la menor cuando ello no era así. Sobre ese específico hecho, le asiste razón al demandante porque no aparece constancia de ello, empero, su postulado se queda corto frente a la demostración de un yerro que justifique casar la sentencia, ya que si bien dicha prueba no fue convenida sí fue introducida a la actuación por el testigo convocado por la Fiscalía y válidamente podía ser valorada.

Además, los hallazgos encontrados fueron contrastados con lo dicho en la audiencia por el declarante, la madre y hermana de la víctima quienes se refirieron a los mensajes enviados a la menor. Por manera que el aludido error no tiene la suficiencia para derrocar la sentencia objeto de reproche y por consiguiente no está llamado a prosperar. 4.

Por lo anterior, esta Sala habrá de inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se hubiesen vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 25006 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.-No admitir la demanda de casación presentada por la defensa de JCSP. 2.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folio 57 cuaderno Tribunal � Folio 62 ibídem � Folio 66 ibídem � «Y es que si bien la Corte, en pretéritas oportunidades, había indicado que los defectos en la cadena de custodia podían estructurar falsos juicios de legalidad, tal criterio fue recogido para reconocer que fallas de tal naturaleza no conllevarían la exclusión probatoria, sino que por tener incidencia en el poder suasorio de los medios de prueba deben ser alegados por la vía del falso raciocinio” CSJ AP, 3 jul. 2013, rad. 38128, reiterada en CSJ SP10399-2014 �Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley. � Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. �El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. � Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. �La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. �La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 2 PAGE 15