CUI 68081600128120170020001 CASACIÓN NÚMERO INTERNO 62279 Y. A. G. M. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente La información que permite identificar o ind i vidualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, según lo establecido por los artículos 153 y 159 de la Ley 1098 de 2006, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.
AP5690-2022 Radicación 62279 Acta 285 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Y.A.G.M. contra la sentencia del 3 de junio de 2022 dictada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que revocó la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito Barrancabermeja de internación en medio semicerrado durante 2 años, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menor de 18 años, y le impuso la sanción de privación de libertad en centro de atención especializada por el mismo lapso.
HECHOS: El Tribunal Superior de Bucaramanga declaró probado que Y.A.G.M., de 17 años para la época de los hechos, en el mes de octubre de 2017 accedió carnalmente a V.T.M, de 12 años, en la casa de un tío de éste ubicada en la ciudad de Barrancabermeja. Para lograr su propósito, el adolescente había amenazado a la niña con mostrarle a su progenitora unos videos que ella le había enviado vía celular, en los que mostraba sus partes íntimas.
El hecho se supo cuando CP, tía de la niña, le mostró a AZMV, progenitora de ésta, una foto y le indicó que era de la menor. Al ser interrogada la niña por su progenitora, ella le relató lo que había sucediendo con el adolescente GM, de quien afirmó la había accedido carnalmente.
ANTECEDENTES PROCESALES: El 12 de julio de 2018 ante el Juzgado 1º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Barrancabermeja, la Fiscalía imputó cargos a Y.A.G.M. por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menor de 18 años (Artículos 208 y 219 A del Código Penal).
El imputado no aceptó los cargos. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.[footnoteRef:1] [1: Archivo magnético de primera instancia, folio 25.] La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 17 de septiembre de 2018[footnoteRef:2]. Ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia con funciones de Conocimiento de Barrancabermeja, se llevó a cabo la audiencia correspondiente el 16 de octubre de 2019.[footnoteRef:3] La audiencia preparatoria se realizó el 24 de febrero de 2021, pero fue suspendida por solicitud del representante de las Víctimas en razón a que la progenitora de la menor dijo no entender en qué consistía el principio de oportunidad que indicó haber solicitado la defensa técnica a la Fiscalía. Se reanudó el 19 de mayo siguiente y terminó ese mismo día.[footnoteRef:4] Al inicio del juicio oral, llevado a cabo el 28 de julio de 2021, Y.A.G.M. se allanó a los cargos, por lo que se fijó fecha para la audiencia de fallo e individualización de sanción.[footnoteRef:5] [2: Archivo magnético de primera instancia, folios 29 al 31.] [3: Archivo magnético de primera instancia, folio 46.] [4: Archivo magnético de primera instancia, folios 177 a 178 y 162 a 167.] [5: Archivo magnético de primera instancia, folios 135 a 137.] El 27 de octubre de 2021, el Juzgado dictó sentencia en la que declaró a Y. A. G. M. responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menor de 18 años, y le impuso como sanción la internación en medio semicerrado por 2 años.[footnoteRef:6] [6: Archivo magnético de primera instancia, folios 43 al 50.] Al ser apelada la sentencia por la Fiscalía y el representante de las Víctimas, el 3 de junio de 2022 el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la sanción impuesta y, en su lugar, impuso la de privación de la libertad en centro de atención especializada por el término de 2 años.[footnoteRef:7] En contra de este pronunciamiento el defensor de Y.A.G.M. interpuso el recurso extraordinario de Casación.[footnoteRef:8] [7: Archivo magnético de segunda instancia, folios 2 al 43.] [8: Archivo magnético de segunda instancia, folios 78 a 93.] LA DEMANDA: Luego de identificar los sujetos procesales, realizar una síntesis de los hechos, de la actuación procesal, de las sentencias de primera y segunda instancia, y de señalar los fines del recurso extraordinario, el demandante formuló un cargo único al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Acusó la sentencia por violación directa de la ley sustancial derivada de la interpretación errónea del numeral 6º del artículo 177 de la Ley 1098 de 2006 y la falta de aplicación del numeral 5º del mismo artículo. Señaló el defensor que, de acuerdo con el artículo 6º del Código de Infancia y Adolescencia, el juez siempre debe aplicar la norma más favorable a los intereses del menor infractor, pero el Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la representante de las Víctimas, agravó la sanción impuesta por el A quo.
Según dijo, con esta decisión el Tribunal: (i) desconoció el análisis de contexto objetivo y subjetivo llevado a cabo por el A quo; (ii) no realizó el test de ponderación y proporcionalidad entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, y el de privación de la libertad, al que estaba obligado en virtud de los “preceptos” de la Corte Constitucional y los Tratados Internacionales;
(iii) no tuvo en cuenta como criterio para la definición de la sanción que el adolescente, al inicio de la audiencia pública, aceptó cargos, manifestó un verdadero arrepentimiento y pidió disculpas por lo acontecido y (iv) de manera errónea interpretó el “principio y la normativa” que señala que la privación de la libertad de niños, niñas y adolescentes es de “ ultima ratio” o de carácter excepcional.
Indicó, además, que el Tribunal “sin motivación alguna” impuso una sanción más gravosa a su defendido, pues a sus 21 años se vería abocado a compartir con otros adolescentes “que han cometido delitos de mayor connotación, lo cual haría que no se cumpliera la finalidad del sistema. Contrario sensu, se convertiría en persona más avezada en la delincuencia” [footnoteRef:9] [9: Archivo magnético de segunda instancia, folio 92.] Por consiguiente, solicitó a la Sala casar parcialmente la sentencia revocando la decisión del Ad quem y, en su reemplazo, ratificar la sanción de internación en medio semicerrado impuesta por el A quo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación pues si bien la apoderada ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, la demanda no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.
La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:10]. [10: AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537;
AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión y corrección material.
El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. [footnoteRef:11] [11: AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.] Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “ los defectos de la demanda para decidir de fondo ” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. 2.
Cuando se acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial el demandante debe orientar sus esfuerzos a demostrar que se cometió un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen, bajo los siguientes términos: (i) Si se trata de aplicación o exclusión evidente, que el Ad quem erró sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración. No la estimó existente o válida y, por esa vía, omitió su aplicación. (ii) De referirse a la aplicación indebida, demostrar que el Ad quem se equivocó en la selección del precepto jurídico y decidió aplicar uno que no regula la materia.
En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. (iii) Finalmente, si es por interpretación errónea, orientar sus esfuerzos a demostrar que el Ad quem conocía la norma jurídica aplicable y la seleccionó para el caso de manera correcta, pero le asignó un sentido o un alcance que aquélla no tiene. 3.
Al examinar el cargo formulado, la Sala advierte que si bien el demandante acusó la sentencia por violación directa de la Ley derivada de la interpretación errónea del numeral 6º del artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia y la falta de aplicación del numeral 5º de la misma norma, al realizar su argumentación vulneró los principios de claridad y precisión, no contradicción y corrección material.
En efecto, al formular el cargo no es claro si lo que pretende señalar es un error por interpretación errónea de la norma o por aplicación indebida. El demandante inicialmente afirmó que el Ad quem interpretó erróneamente el numeral 6º de la norma del artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia, que establece como sanción la privación efectiva de la libertad en centro de atención especializada, pero no explicó en qué pudo consistir el error.
Después, manifestó que el Ad quem dejó de aplicar el numeral 5º que contempla la sanción de internación en medio semicerrado, sanción que, en su opinión, era más favorable. Argumentó, además, que el Ad quem desconoció los contenidos de los artículos 3º, 6º y 179 de la misma ley, así como “los preceptos de la Corte Constitucional y Tratados Internacionales” relacionados con la exigencia de realizar un test de “ponderación y proporcionalidad” entre los derechos de los adolescentes y la privación de la libertad.
Afirmó que en el artículo 3º del Código de Infancia y Adolescencia se establecieron los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones penales para adolescentes, y señaló que el Tribunal los dejó de lado, aunque no explicó los fundamentos de su afirmación. De igual manera, señaló que en el artículo 6º del mismo Código, se establecen las reglas de interpretación y aplicación de las sanciones, y se indica que se siempre se aplicará la norma más favorable a los intereses del menor, pero el Tribunal “no le dio el alcance que tiene o lo restringió” sin indicar en qué consistió dicha restricción. También señaló que el Tribunal interpretó erróneamente “el principio y la normatividad” que contemplan que la privación de los niños, niñas y adolescentes debe ser “de última ratio o de carácter excepcional”, más no explicó a qué principios o normas se refiere, tampoco cuál fue la interpretación errónea que el Tribunal llevó a cabo.
Finalmente, y de manera contradictoria, afirmó que el Ad quem sin motivación alguna hizo más gravosa la situación de su defendido. La falta de claridad y precisión en la argumentación, no permite dilucidar el problema que pretende plantear el demandante. No se puede establecer sí el error por violación directa de la ley sustancial ocurrió por interpretación errónea o falta de aplicación, y en qué pudo consistir, o si, al afirmar el demandante que el Ad quem no llevó a cabo argumentación alguna para variar la sanción, podría tratarse de una nulidad derivada del desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, caso en cuál, el demandante debió formular el cargo por la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
A lo anterior se suma, que las manifestaciones del demandante relativas a que el Ad quem no llevó a cabo una ponderación entre la sanción a imponer y los derechos derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, y no tuvo en cuenta que el adolescente aceptó los cargos, mostró su arrepentimiento y pidió disculpas al inicio del juicio, son contrarias a la realidad procesal, esto es, son afirmaciones que vulneran el principio de corrección material.
En efecto, al examinar la sentencia, la Sala advierte que inicialmente el Ad quem realizó varias precisiones normativas. Entre estas indicó que, si bien la totalidad de las sanciones previstas por el legislador en el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006 tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, cuando se trata de la privación de la libertad en centro de atención especializada, debe considerarse como último recurso y por el más breve plazo posible.
También referenció jurisprudencia de la Corte relativa a que requerirse la imposición de la sanción efectiva de la libertad, deberá hacerse un examen objetivo de las circunstancias que gobernaron el delito y la condición particular del adolescente. Posteriormente, el Ad quem afirmó que no basta que se reúnan los requisitos objetivos establecidos por el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia para imponer la sanción de la privación de la libertad en centro de atención especializada al adolescente Y.A.G.M., pues, para determinar la viabilidad de la imposición de esta sanción, se requiere llevar a cabo un examen de las circunstancias que gobernaron el delito y la condición particular del adolescente.
Como aspectos objetivos, señaló el Tribunal que el adolescente tenía 17 años para la época de los hechos y aceptó cargos por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menor de 18 años. Indicó, además, que la conducta desplegada por el adolescente recayó sobre una menor de 14 años, lo que reviste mayor gravedad, pues se trata de una persona de especial protección constitucional, a la que se le lesionó la libertad, integridad y formación sexual.
De esta manera aparece en la sentencia: “Al respecto, conforme los criterios previstos en el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006, se tiene que la conducta desplegada por el adolescente -para la época de los hechos- reviste una significativa gravedad atendiendo a que recayó sobre la menor de catorce años VTM -sujeto de especial protección constitucional-, lesionando su libertad, integridad y formación sexual.
Sobre el particular, debe precisar esta Colegiatura que no son de recibo las consideraciones del A quo en cuanto al presunto error en el que incurrió GM respecto de la edad de VTM y la posible relación de noviazgo entre el infractor y la víctima, pues estas no tienen ninguna incidencia para disminuir la gravedad de los ilícitos enrostrados, en el entendido que, respecto del acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el legislador presume de pleno derecho que toda persona menor de 14 años es incapaz de ejercer libremente su sexualidad.
En suma, en lo que atañe al punible de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menor de catorce años agravado, estas circunstancias aducidas por el juez de primera instancia, lejos de aminorar la gravedad de la conducta la hacen mucho más reprochable.” De igual manera, el Ad quem valoró el informe biopsicosocial realizado a Y.A.G.M., fechado el 10 de agosto de 2021, tanto en los aspectos positivos de su conducta posterior a los hechos, como en las vulnerabilidades que presenta.
Así quedó escrito: “Ahora, conforme a las circunstancias y necesidades del adolescente, en virtud del informe biopsicosocial de fecha 10 de agosto de 2021, se advierte que GM contaba con 21 años de edad para esa época, sin reincidencia en conductas delictivas posteriores a los hechos objeto de investigación, con una red de apoyo conformada por su núcleo familiar con quienes mantiene fuertes vínculos afectivos y que esporádicamente se emplea en construcción de obra blanca con uno de sus hermanos. No obstante, dicho informe también contempla como factores de vulnerabilidad, el consumo de sustancias psicoactivas y el hecho de que GM hubiese cursado hasta noveno de bachillerato sin que se acredite -a la fecha de proferir sentencia de primer grado-, que hubiese retomado sus estudios.
Es decir, que aunado a los factores de vulnerabilidad antes descritos no se advierte en el adolescente -para la época de los hechos- un proyecto de vida sólido, pues además de no avizorarse intenciones reales de continuar sus estudios, no cuenta con un trabajo estable, sino que esporádicamente ayuda a uno de sus hermanos en trabajos de construcción. Con fundamento en este análisis, el Tribunal consideró que la sanción más idónea a imponer al adolescente Y.A.G.M. debía ser la de privación de la libertad en centro de atención especializado, con el propósito de que reciba una atención integral acorde con la conducta materializada y sus condiciones de vulnerabilidad.
Esta fue la conclusión: De manera que, atendiendo a la edad de GM para la época de los hechos -17 años de edad-, la naturaleza y magnitud de los delitos por los que aceptó su responsabilidad, las condiciones individuales y los factores de vulnerabilidad del procesado, estima esta Colegiatura que la sanción más idónea y proporcional a imponer es la privación de la libertad en centro de atención especializado en virtud de lo previsto en el artículo 187 del C.I.A, conforme a las finalidades protectoras, educativas y restaurativas que gobiernan la sanciones en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, con el objetivo de que el joven reciba la atención integral necesaria acorde a dichas finalidades de cara a las conductas delictivas cometidas y sus condiciones de vulnerabilidad.
Así las cosas, la Sala revocará el numeral segundo de la decisión de primer grado y en su lugar impondrá a Yair Andrés Mazo, la sanción de la privación de la libertad en centro de atención especializada por el mismo término previsto por el juez de primer grado.”. Es claro, entonces, que a la falta de claridad y precisión en la formulación del cargo que no permite establecer el problema que pretende plantear el demandante, se suma el hecho de que el Ad quem sí realizó el análisis y valoración correspondientes para tomar la decisión de variar la sanción a imponer al adolescente Y.A.G.M., por lo que no es cierto lo afirmado por el demandante, que el Ad quem hizo más gravosa la situación de su defendido sin motivación alguna.
En tales términos, la demanda será inadmitida. En síntesis, al establecerse que el cargo formulado no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.
Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.[footnoteRef:12] [12: CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por la apoderada de Y.A.G.M. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14