AP5683-2015(42915) — Corte Suprema

AP5683-2015(42915)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: NON BIS IN IDEM - Técnica en casación Tesis: «Los impugnantes no muestran de manera clara de qué manera los yerros que pregonan, esto es, la supuesta violación de la garantía del non bis in ídem, les acarreó a sus asistidos un perjuicio evidente y trascendente, con incidencia en la pena o en la situación jurídica de los procesados. Para satisfacer esta exigencia, han debido enseñarle a la Corte qué peso específico tuvo en la dosificación de la pena de prisión, y en la determinación de su monto, la deducción del delito de enriquecimiento ilícito, la agravación de que trata el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal y la consideración de la modalidad agravada del concierto para delinquir, en lugar de la simple. En tal virtud, estaban obligados a verificar, según las reglas que rigen la dosificación de la pena en los casos de concurso de conductas punibles, cuál fue el delito base del concurso, cómo se determinó la pena para cada uno de los delitos concurrentes y de qué forma el fallador realizó el incremento punitivo, en atención a la regla establecida en el artículo 31 del Código Penal y, finalmente, cómo habría de quedar la pena después de corregidos los supuestos yerros». CASACIÓN - Principio de limitación Tesis: «Con la sustentación formulada, los impugnantes olvidan que el recurso de casación es rogado, que la Corte no puede remediar las falencias argumentativas por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación, y que no se trata, en esta sede extraordinaria, de remediar los errores judiciales con la sola pretensión de corrección, sino en la medida en que el perjuicio irrogado por aquellos se deduzca claramente de la petición formulada». CASACIÓN - Principio de prioridad / CASACIÓN - Principio de razón suficiente Tesis: «El defensor olvida que en casación se postula un cargo subsidiario, cuando se funda en razonamientos y contiene peticiones que son lógicamente excluyentes o contradictorias, respecto los razonamientos y peticiones de otro u otros cargos principales. Se emplea el cargo subsidiario cuando, entre otras hipótesis, el recurrente anticipa la respuesta negativa a los cargos principales y pretende, en consecuencia, conseguir un beneficio menor o de distinta naturaleza, en todo caso incompatible con los beneficios pretendidos en los cargos principales. En este caso, el último cargo evidentemente no es subsidiario sino que, por el contrario, supone necesariamente que el segundo cargo ha debido prosperar, pues solamente así tendría razón de ser la posibilidad de convertir el concierto para delinquir agravado en simple. Lo cierto es, además, que el cargo carece de una suficiente fundamentación, pues se contrae a concluir -como si diera por supuesto que el cargo se basta a sí mismo por lo razonado en otros cargos separados y principales- que el concierto para delinquir debe ser simple y no agravado, y que ello modificaría ostensiblemente el monto de la pena». ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO - Concurso con otras conductas punibles: procedencia Tesis: «La jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, sentencia del 16 de julio de 2014, rad. 41800) ha insistido en que el delito de enriquecimiento ilícito es autónomo y puede concurrir con un delito fuente, aun cuando este último implique incremento patrimonial, como en este caso sucede con el hurto; así mismo, ha establecido con suficiencia que cada una de estas conductas protege bienes jurídicos distintos, que el ilícito incremento patrimonial es una conducta pluriofensiva y que la fase del agotamiento de la conducta contra el patrimonio, esto es, la efectiva consecución del aprovechamiento querido por el agente, no hace parte del tipo penal y, por tanto, una vez más, puede concurrir con el delito contra el orden económico social, además porque no todo desapoderamiento lleva consigo un desajuste o riesgo para el orden económico. En todo caso, la deducción del enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico -con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 22 de septiembre de 2010, rad. 32552). Por tanto, no es de recibo la tesis de los impugnantes, en el sentido de que el desvalor del enriquecimiento ilícito quedó automáticamente consumido y penado en el delito de hurto». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Concurso con Hurto Agravado por coparticipación criminal Tesis: «En cuanto a la supuesta doble incriminación que tendría origen por la concurrencia de la causal de agravación del artículo 241, numeral 10º (la comisión del hurto por dos o más personas) junto al concierto para delinquir, dígase que la jurisprudencia de esta Colegiatura ha precisado que las conductas punibles objeto del concierto pueden realizarse en autoría material o con coautoría impropia (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 23 de septiembre de 2003, rad. 17089, reiterada en fallo del 8 de noviembre de 2007, rad. 26450). Pues bien, fue precisamente bajo la modalidad impropia de la coautoría como el sentenciador imputó a los hoy procesados la comisión de los múltiples delitos de hurto; no de una sola conducta, como aparece en las providencias de la Corte citadas por la defensa (las del 8 de febrero de 2012, rad. 38060 y 24 de octubre de 2012, rad. 35116) en las que se declaró la violación de la garantía del non bis in ídem. De allí que el precedente jurisprudencial que citan los casacionistas no es aplicable a este caso». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: principio de no retractación, Fiscalía Tesis: «Dígase, para finalizar este análisis, que los cargos formulados en las dos demandas tienen su origen en las apreciaciones y peticiones elevadas por la fiscalía al juez del conocimiento, luego de que los imputados se allanaran a los cargos y ese allanamiento fuera legalizado por el juez de garantías. Más exactamente, fue durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 cuando la fiscalía que formuló la imputación adujo que no se debería condenar por el enriquecimiento ilícito, “porque -dijo el a quo- la acusadora manifestó no contar con pruebas que acrediten ese injusto”, y además el concierto para delinquir debería tenerse como simple, y no agravado. A todas luces, a la fiscalía no le estaba dado elevar esa petición, pues significaba tanto como una retractación de su parte: no se olvide que los términos del allanamiento o del preacuerdo, que necesariamente conducen a un fallo anticipado, deben ser respetados por las dos partes; esa sujeción es precisamente lo que fundamenta el principio de no retractación que rige en estos casos, siendo la audiencia de su verificación, celebrada ante el juez de garantías, la oportunidad para formular cualquier observación sobre el sometimiento por los imputados y la renuncia a un juicio público. Una vez hecha la verificación de legalidad por el juez de garantías, el juez de la causa no estaba obligado a repetirla, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Colegiatura (CSJ, SP, 13 de febrero de 2013, rad. 40053). Razón, entonces, tuvo el sentenciador al llamar la atención sobre la poca seriedad que denotaba la improcedente solicitud de la fiscalía. En el caso presente, surge nítido que ante el funcionario de control de garantías la fiscalía no controvirtió los términos del allanamiento, no propuso modificaciones, ni apeló la decisión del servidor judicial que lo encontró legal. Por tanto, insiste la Sala, no podía retirar o reformar la acusación en el término del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, establecido solamente para escuchar a las partes sobre los criterios para individualizar la pena, pero evidentemente no para desconocer lo consolidado válidamente en una etapa anterior, menos aun si con su silencio en la respectiva fase procesal avaló la conclusión judicial. Ahora bien, nada les impedía a los defensores retomar en sede de casación los argumentos de la fiscalía; sin embargo, el razonamiento queda relegado al fracaso si con él se pretende sostener que el fallador estaba obligado a acoger los extemporáneos e impertinentes pedimentos del acusador, menos aun si cuando fundamento es que la fiscalía no contaba con elementos de juicio para sustentar uno de los delitos, porque allí se involucra un elemento probatorio que fue, insiste la Corte, a lo que renunciaron los procesados y la misma fiscalía. Lo cierto es, además, que la fiscalía no recurrió la decisión del juez de garantías que encontró ajustada la admisión de los imputados, ni apeló la sentencia de primer grado que los condenó por las conductas que fueron objeto del allanamiento, lo que naturalmente significa su conformidad con lo resuelto por el fallador, situación que desdibuja cualquier atisbo de incongruencia».

42915(30-09-15) Z4,4 714 AIW1,7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP5683-2015 Radicación N° 42915 (Aprobado acta N° 350) Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015). 1. VISTOS La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo contra el fallo del 15 de octubre de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la condena impartida en sentencia anticipada contra los mencionados, por los delitos de hurto agravado y calificado, tentativa del mismo, Casación 42915 Stevenson Garnboa Díaz y Alvaro Corzo falsedad material en documento público, enriquecimiento ilícito de particulares y concierto para delinquir agravado.

II.HECHOS Así los resumió el sentenciador: "Se tiene conocimiento que para el año 2011 se constituyó una empresa criminal conformada por Juan Carlos Agudelo Cuervo, Alvaro Corzo, Stevenson García Díaz, Falquen Román Niño, y por lo menos catorce personas más, que operaba en diferentes ciudades del país, como Bucaramanga, Medellín, Montería Barranquilla, Valledupar y Leticia, cuyo objeto principal era la comisión de delitos contra el patrimonio económico en perjuicio, especialmente, de entidades estatales, mediante la modalidad de fraude bancario, pues solicitaban a las entidades de ahorro donde se tenían las cuentas bancarias el traslado de fondos a otras cuentas, a nombre de personas jurídicas privadas, personas naturales, para lo cual se valían de documentos falsos, asegurándose, posteriormente, mediante la interceptación de las líneas telefónicas de los afectados, la confirmación de la operación bancaria".

"De esta actividad delictiva se tuvo conocimiento con ocasión de la indagación adelantada por la Fiscalía General de la nación, ante la denuncia presentada por el tesorero de la alcaldía municipal de Bucaramanga, Ricardo Ordóñez Rodríguez, en la que se daba cuenta de un hurto acaecido el 20 de mayo de 2011, sustrayéndose de la cuenta corriente número 0392178708 del Banco Colpatria, denominada Municipio de Bucaramanga - Ventas acciones Telebucaramanga- la suma de $1.189.188.330, determinándose que los dineros fueron transferidos a cuentas bancarias de terceras personas, vinculadas a diferentes instituciones, todos los miembros de la organización criminal que se constituyó con el fin de apropiarse de dineros del estado y obtener de esa forma un incremento patrimonial".

"Así, en desarrollo de esa empresa criminal, se tiene conocimiento de los siguientes delitos: "I. El 20 de mayo de 2011 se apoderaron de 1.189.188.330 de propiedad del municipio de Bucaramanga, 2 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo para lo cual utilizaron dos cartas apócrifas en las que se estamparon sellos secos redondos en alto relieve, falsos igualmente, y protectores con firmas falsas del tesorero de la alcaldía de Bucaramanga, las cuales fueron presentadas ante la entidad Colpatria, con las cuales lograron la transferencia de dineros a otras personas, así": "a. La suma de $623.463.210 a la cuenta 7352197089 del banco Colpatria en Montería de Elecan Ltda., cuyo representante legal es Laureano Blanquicet verdugo, quien retiró el dinero de la siguiente forma: el 20 de mayo de 2011, el mismo día de la transferencia, mediante cheques de gerencia por los valores de $40.000.000 y $60.000.000 a favor de Willington Martelo Alcalá, y $50.000.000 que retiró en dos transacciones por valores de $30.000.000 y $20.000.000, respectivamente".

"Posteriormente, Blanquicet Verdugo realizó dos movimientos más el 20 de mayo de 2011 a la cuenta de Coopdesarrollo No. 7352200153 por $350.000.000 y $120.000.000 a la cuenta No. 7352289005 de Coopdesarrollo en Montería, cuyo titular es Dalis Yolima Jiménez Escobar, cónyuge del antes mencionado, quien a su vez hizo dos movimientos bancarios, un retiro de cuenta personal de Coopdesarrollo por valor de $300.000.000, girados a Apolinar Barreto Vega en Montería el 23 de mayo de 2011, un retiro con su libreta de ahorros por $4.000.000 el 25 de mayo de 2011 y $2.000.000 el 26 de mayo de 2011.

De igual forma, la señora Jiménez Escobar hizo un traslado de dinero de la cuenta de Coopdesarrollo a la empresa Elecan Ltda., a una cuenta corriente nueva No. 7351012824 cuya apertura se realizó el 23 de mayo de 2011, reingresando en depósito $30.000.000, y realizó varios movimientos bancarios de su cuenta personal, solicitando un cheque de gerencia que fue girado a Iris Margoth Martínez Díaz en Montería por el valor de $110.000.000 el 24 de mayo de 2011, y retiro de valores menores con tarjetas débito y compras en almacenes de cadena realizados entre el 24 y el 27 de mayo de 2011".

"b. Los otros $565.725.120, hurtados de la cuenta de la alcaldía de Bucaramanga se transfirieron a la cuenta No. 1001010227 del Banco Colpatria a nombre de Ferretería Dago en Medellín, representada legalmente por la gerente Claudia Patricia Lopera Zapata y sub gerente Juan Carlos Agudelo Cuervo, quienes a su vez realizaron los siguientes movimientos": 1.

"$60. 000. 000, $60.000.000, $40. 000. 000 y $70.000.000 girados por el sub gerente Juan Carlos Agudelo Cuervo a su nombre, el 20 y 23 de mayo de 2011. 3 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo 2. $32.628.000, $47.932.000 y $28.956.000, girados por Colpatria mediante cheque de gerencia a Fernando Vaguido Bermúdez el 20 de mayo de 2011, y $45.877.000 girados por Colpatria mediante cheque de gerencia a Fernando Vaguido Bermúdez el 23 de mayo de 2011". 3.

"$42.130.000 y $49.221.000, girados por Colpatria, mediante cheque de gerencia a José Joaquín Guarín Gallego el 20 de mayo de 2011". "II. Posteriormente y con la misma modalidad, el 27 de mayo de 2011, siete días después del primer hurto, intentaron apoderarse de la suma de $830.081.335 de la Tesorería de Bucaramanga, presentando solicitudes de transferencia que quisieron trasladar a terceros de la siguiente forma": a. "A la cuenta del Banco Colpatria No. 424-1010-568 a nombre de Civilec Ltda. en Cartagena". b. "A la cuenta de Banco Colpatria No. 735-219-7089 a nombre de Elecan Ltda. en Montería".

"III. Se tiene conocimiento igualmente del hurto tentado en perjuicio de la gobernación del Amazonas. Para ello, se trataron de hacer traslados de fondos de la siguiente forma: uno en cuantía de $348.746.758 de la cuenta No. 506000820 del banco BBVA, a la cuenta corriente No. 93800563-4 a nombre de Castro Lagos E. U. en Valledupar; el segundo, de la cuenta No. 50600820 del mismo banco por la suma de $224.624.500 a la cuenta 62016408 de le empresa Proyectos, Ingenierías y Construcciones RB Ltda. en Barranquilla, mediante la utilización de dos cartas que se presentaron el 19 de agosto de 2011, haciéndose efectivo el segundo traslado el 22 de agosto, lográndose posteriormente detener la transacción".

"IV. Con relación a la empresa Transoriente S.A., S.P., el 27 de agosto de 2011 pretendieron hurtar la suma de $299.339.295 mediante la utilización de dos cartas falsas, en las que se solicitaba el pago de dos cheques por las sumas de $152.745.672 y $146.584.623 de la cuenta aperturada (sic) en Bancolombia y a favor de Rafael Bladimir Arquez Jiménez.

Pagos que fueron negados por la entidad afectada". "V. En perjuicio del Hospital del Norte - ISABU de esta ciudad se estableció que se presentaron dos cartas apócrifas al banco AV Villas en la oficina de la carrera 13 del centro de 4 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo Bucaramanga, lográndose la transacción el 22 de septiembre de 2011 de la cuenta No. 90304717-3 del ISABU hacia una cuenta particular No. 80313835 a nombre de JSF Inversiones Asesoría y Proyectos E.U., en cuantía de $485.665.320, hecho que fue denunciado por Carmen Cecilia Rincón Contreras; y a la cuenta No. 82901506-9 a nombre de la Fundación Educativa Superior Indígena de Colombia se intentó transferir la suma de $255.981.621 el día 22 de septiembre de 2011".

"VI. Finalmente, en relación con la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander (CAPRUIS), se tiene conocimiento por denuncia instaurada por Gonzalo Ramírez Duarte, tesorero general de CAPRUIS, que el día 28 de noviembre de 2011 se presentaron ante el banco BBVA tres solicitudes de traslados de valores ante otras cuentas corrientes, ante lo cual empleados de la entidad bancaria se comunicaron con la institución afectada para confirmar las transacciones, negándose las mismas.

Se estableció que las transacciones se harían a Movipetrol Ltda., en cuantía de $75.315.330, un traslado más a Ana Mary Fuentes Maldonado por el valor de $42.426.205 y un tercer traslado a Movipetrol por $62.194.110, lo que arroja un valor total de $179.935.645". "VIL Del Informe Ejecutivo FPJ-3 del 28 de mayo de 2011 se extrae que se intentó hurtar de la cuenta bancaria del BBVA por valor de $179.935.645, mediante la utilización de tres cartas que aparecen firmadas por Gonzalo Ramírez Duarte - tesorero general de CAPRUIS.

Entre los documentos aportados aparecen cartas y fotocopias de la cédula de César Eduardo Cristancho González, persona que se hace cargo de hacer entrega al banco de estas solicitudes". "Con relación a la participación de los acusados en los hechos relatados, se logró determinar que Alvaro Corzo, conocido con el alias de Alvaro o el diputado, participó en los hechos de la alcaldía de Bucaramanga, gobernación del Amazonas, Transoriente, ISABU y CAPRUIS, siendo él quien financiaba el desplazamiento y la parte logística de algunos integrantes de la organización, y ubicaba la información en las entidades que servían para cumplir los objetivos que se trazaba la empresa criminal".

"A su vez, Falquen Román Niño, identificado dentro del grupo de malhechores con los alias de Falqueri o el mango, intervino en los hechos de Transoriente e ISABU u Hospital del Norte; era mensajero del Instituto del Corazón de Bucaramanga, laboró en el ISABU durante los años 2009 - 2010, prestó servicios de mensajería en Transoriente a través de una tercera 5 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo empresa llamada Teleentrega, mediante la cual Transoriente enviaba todo tipo de documentos y, valiéndose de su conocimiento, junto con otra persona sustrajeron y allegaron la información del ISABU y Transoriente a los demás integrantes de la organización".

"De Juan Carlos Agudelo Cuervo, referenciado con el alias de Juan Carlos, se estableció que participó en los hechos cometidos en perjuicio de la alcaldía de Bucaramanga el 20 de mayo de 2011, recibió dineros desde la cuenta de la tesorería de Bucaramanga a su empresa Ferretería Dago Ltda. en Medellín, donde era subgerente". "Y con relación a Stevenson Gamboa Díaz, alias el gato, se determinó que era una de las personas encargadas de la logística de la organización, ubicaba las residencias a las que se iba a realizar el desvío fisico de las líneas telefónicas.

A través de otros integrantes verificaba si las residencias les servían para el ilícito, teniendo en cuenta que las líneas telefónicas tienen una zonificación, se encargaba de ubicar la residencia y comprobar si la línea telefónica que existía en la casa llegaba a la misma caja o RAC de la línea telefónica de la empresa a la que iban a hurtar.

Era, además, uno de los que financiaba la organización, mediante la consecución de tiquetes y recargas de teléfonos. También participó activamente en los hechos del hurto a la alcaldía de Bucaramanga ocurridos el 20 de mayo de 2011 por el valor de $1.189.188.330, el hurto de fecha 27 de mayo de 2011 a la alcaldía de Bucaramanga donde pretendían apoderarse de otro dinero, los hurtos a la gobernación del Amazonas y hechos de Transoriente, ISABU y CAPRUIS".

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 24 de mayo de 2012, el Juez 24 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bucaramanga legalizó los procedimientos de allanamiento, registro, incautación de elementos materiales probatorios y captura de Alvaro Corzo, Juan Carlos Agudelo Cuervo, Falquen Román Niño, Eduardo Barrios Valencia, Armando José Villalba Reyes, Yandira Alicia Codina Durango, Saúl Rueda 6 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo Gutiérrez, Henry Fernando Martínez Caballero, Susana del Socorro Arbesu Murgas, Laureano Blanquicet Verdugo, Claudia Patricia Lopera Zapata, Elisa Coneo García, Yasmine Serje Castro, Jesús Antonio Figueroa Sarmiento, Hernán Antonio Rocha Ulloque, Harvis Francisco Sánchez Trujillo, Humberto Sossa Restrepo, a quienes les imputó los delitos de hurto calificado y agravado consumado y en grado de tentativa, falsedad en documento público, enriquecimiento ilícito y concierto para delinquir agravado, los dos primeros en concurso homogéneo y todos en concurso heterogéneo.

Los imputados Álvaro Corzo y Falquen Román Niño se allanaron a los cargos imputados; lo propio hizo Agudelo Cuervo, quien aceptó la comisión de todos los delitos, a excepción de aquel contra el patrimonio económico, en la modalidad tentada. Seguidamente, todos los imputados fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, al tiempo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal frente a quienes se allanaron a los cargos.

El mismo trámite se cumplió el 10 de junio siguiente ante el Juzgado 8° Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad, frente a Stevenson Gamboa Diaz, quien fue imputado por los mismos delitos, los cuales aceptó. 2. El 26 de junio siguiente, la fiscalía presentó el correspondiente escrito de acusación con allanamiento a 7 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo cargos.

En él formuló acusación, y los imputados se allanaron, a los cargos de hurto agravado y calificado, consumado y en grado de tentativa (artículos 239, 240-4° y 241-100 del Código Penal, en asocio con el artículo 267, numerales 1° y 2°, del mismo estatuto), como coautores y en concurso homogéneo; en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad material en documento público (art. 287 del C. Penal), enriquecimiento ilícito (art. 327, ibid.) y concierto para delinquir agravado (art. 340, inciso 2°, del Código Penal), a excepción de Agudelo Cuervo, quien, como ya se dijo, no se allanó al cargo de hurto agravado y calificado, en la modalidad tentada.

En audiencia de allanamiento, individualización de pena y sentencia celebrada el 28 de enero de 2013, el Juez 1° Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Bucaramanga verificó que la actuación surtida ante el juez de garantías, en lo que tenía que ver con los allanamientos, se surtió debidamente; al mismo tiempo, la representante de la fiscalía, al descorrer el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, solicitó que se tuviera el concierto para delinquir como simple y no agravado, y no se condenara por el delito de enriquecimiento ilícito, entre otras razones, porque no hay elementos materiales probatorios que permitan señalar que para los imputados existió incremento patrimonial y, además, porque el enriquecimiento ilícito no admite tentativa. 8 1/A) Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo 3.

Cumplido lo anterior, en sentencia del 14 de junio de 2013, el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado condenó a Juan Carlos Agudelo Cuervo a la pena principal de 15 arios y 6 meses de prisión, Alvaro Corzo y Stevenson Gamboa Díaz a 18 arios y 9 meses de prisión cada uno, y a Falquen Román Niño a 17 años y 6 meses de la misma pena privativa de la libertad, según los cargos deducidos en el allanamiento.

Adicionalmente, les impuso a todos ellos la pena principal de multa por valor de $1.842.669.015, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por tiempo igual al de la pena de prisión correspondiente a cada uno, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

La providencia del juzgado fue apelada por los apoderados de todos los procesados. Así, en fallo del 15 de octubre de 2013, el Tribunal Superior de Bucaramanga dispuso no declarar la nulidad planteada y confirmar el fallo recurrido. 4. Contra lo resuelto por el ad quem, los apoderados de Alvaro Corzo y Stevenson Gamboa Díaz formularon y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación. 9 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo IV.

LAS DEMANDAS El apoderado de Gamboa Díaz formula dos cargos por violación de garantías fundamentales y otro más de violación directa de la ley sustancial. En primer lugar, pregona que se violó el principio del non bis in ídem, toda vez que el juzgador no podía deducir la causal de agravación del artículo 241, inciso 10°, del Código Penal, pues la pluralidad de personas concurrentes a la ejecución del delito ya hacía parte del delito de concierto para delinquir.

En segundo término, alega que el enriquecimiento ilícito desaparece porque su materialidad hace parte del provecho económico propio del hurto. Por último, sostiene que como no se configura el enriquecimiento ilícito, entonces el concierto para delinquir debe ser simple y no agravado. - El defensor de Álvaro Corzo, a través de un cargo único de violación indirecta de la ley sustancial, formula iguales reproches.

Sus argumentos se exponen enseguida. 1. Demanda presentada a nombre de Stevenson Gamboa Díaz Primer cargo A través de la causal segunda de casación, descrita en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de 10 Casación 42915 - Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo estar viciada de nulidad por violación al derecho fundamental al debido proceso, por desconocimiento de las garantías a la legalidad y al non bis in ídem.

Lo anterior, asegura, como consecuencia de condenar al procesado por el delito de hurto calificado con la causal específica de agravación consagrada en el numeral 10° del artículo 241 del Código Penal, pues la comisión del delito de hurto por dos o más personas está inmersa en el supuesto de hecho del concierto para delinquir. Cita como violados los artículos 29 de la Constitución Política, y 8° y 6° del Código Penal.

Sostiene que no acude a pedir la nulidad para buscar la retractación de los cargos aceptados ni a cuestionar la responsabilidad de su asistido, sino la prevalencia del derecho sustancial, pues se violaron las garantías a la legalidad y non bis in ídem, lo que le genera interés para recurrir en casación por cuestiones que fueron formuladas en la apelación. Señala que los mismos individuos que se concertaron para cometer delitos son los mismos que con previo acuerdo se unieron para cometer el hurto; por tanto, la coparticipación no puede imputarse dos veces, pues se violan así los principios de legalidad y non bis in ídem.

Por no advertirlo así ni considerar que el delito de concierto para delinquir es pluriofensivo, y afirmar en su lugar -como así mismo lo resolvió la Corte en un caso similar- que ambos delitos son autónomos y protegen bienes jurídicos distintos, el Tribunal incurrió en causal de nulidad. 11 Casación 4291 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo De no haberse cometido el yerro pregonado, la sentencia condenatoria no habría incluido la agravación consagrada en el art. 241-10.

Le pide a la Corte que case parcialmente la sentencia recurrida y, en fallo de sustitución, elimine la causla de agravación prevista en el artículo 241, numeral 10°, del C. Penal. Segundo cargo Por vía de la misma causal que orientó el cargo precedente, el libelista acusa la sentencia de estar viciada de nulidad por violación al derecho fundamental al debido proceso, por desconocimiento de las garantías a la legalidad y al non bis in ídem.

Lo anterior, agrega, por condenar al procesado por un delito de enriquecimiento ilícito que no nació a la vida jurídica, pues su objeto material lo recoge el delito de hurto. Cita como violados los artículos, y 8° y 6° del Código Penal. De esta manera, dice, se violaron los artículos 29 de la Constitución Política 340, inciso segundo, 239, 240 y 241-10, 8° y 6° del Código Penal.

Argumenta que el apoderamiento de cosa mueble ajena de que trata el hurto, esto es, el desapoderamiento que sufre el sujeto pasivo con detrimento en su patrimonio económico, supone un incremento patrimonial no justificado para el agente, que configura el enriquecimiento ilícito. Así, la finalidad de Gamboa Díaz y los demás asociados era enriquecerse con el producto de los hurtos, 12 1.1) Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo de modo que el objeto material del hurto constituyó el del delito de enriquecimiento ilícito.

Por tanto, asegura, ese incremento no puede deducirse dos veces, además porque llevaría al absurdo de que una imputación por hurto acarreara siempre otra de enriquecimiento ilícito. Esta situación configura un concurso aparente de tipos. Dice que el Tribunal erró al apreciar que por el hecho de ser el hurto y el enriquecimiento ilícito delitos autónomos, entonces el incremento patrimonial configura una conducta pluriofensiva que puede tenerse como objeto material del hurto y del enriquecimiento ilícito.

Señala que, en tal sentido, debe aceptarse la solicitud de la fiscalía, expresada en la audiencia de verificación del allanamiento ante el juez de conocimiento, en el sentido de que no se profiriera sentencia por el enriquecimiento ilícito, pues no había prueba de su estructuración, y, por lo mismo, de que el concierto para delinquir se tuviera como simple y no agravado.

De haberse ceñido el Tribunal a los principios de legalidad y non. bis in ídem no habría condenado al procesado por el delito de enriquecimiento ilícito, a pesar de que este hubiere aceptado los cargos, pues ese allanamiento violó garantías fundamentales. Cargo subsidiario Con sustento en la causal primera de casación, el demandante reprocha que el juzgador violó directamente, 13 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo por aplicación indebida, el artículo 340, inciso segundo, del Código Penal y por falta de aplicación el inciso primero de la misma norma.

Señala que, como consecuencia de la prosperidad del segundo cargo de nulidad de la demanda, el concierto para delinquir se ubica en el inciso primero del artículo 340 del C. Penal. Así, el monto de la pena se modifica ostensiblemente, pues la pena mínima por ese delito ya no sería de 8 arios de prisión sino de 4, con el aumento de la Ley 890 de 2004.

El libelista le pide a la Sala que case parcialmente la sentencia y, en consecuencia, profiera fallo de sustitución en cuanto a eliminar la causal de agravación consagrada en el numeral 100 del artículo 241 del C. Penal, suprimir la conducta punible de enriquecimiento ilícito de particulares por atipicidad y, de forma consecuente, degradar el concierto para delinquir de su forma agravada a la simple. 2.

Demanda presentada por el defensor de Alvaro Corzo Al amparo de la "causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, consistente en violación indirecta de la ley sustancial", reprocha la falta de aplicación del artículo 8° de la Ley 599 de 2000 y la aplicación indebida del agravante previsto en el numeral 10' del artículo 241 del mismo estatuto. 14 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo Luego de reseñar los fines de la casación, las hipótesis que abarca la garantía de non bis in ídem, las normas constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad que la consagran, así como la jurisprudencia penal y constitucional sobre ella, señala que el Tribunal la vulneró la aludida garantía como consecuencia de confirmar el fallo del a quo.

En su lugar, ha debido advertir que la agravación de que trata el artículo 241, numeral 10% del Código Penal fue deducida en el delito de concierto para delinquir y, por tanto, redosificar la pena. En síntesis, sustenta la censura en similares argumentos a los desarrollados en el cargo primero de la demanda precedente, esto es, que al agotarse el delito de hurto, como así lo demuestran los documentos allegados por la fiscalía, se produjo el enriquecimiento ilícito.

Por tal motivo, la causal de agravación, consistente en la comisión del delito por dos o más personas hace parte del concierto para delinquir, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte. Agrega que la prueba permite apreciar que los miembros de la organización unieron sus voluntades para cometer los hurtos y aumentar así su patrimonio económico.

Tal acrecimiento patrimonial que viene con el agotamiento del hurto no puede tenerse como una circunstancia autónoma que estructure el enriquecimiento ilícito, pues así se viola el principio del non bis in ídem. Fue por lo anterior, asegura, que la fiscalía, luego de analizar todas las circunstancias que dieron lugar a esta 15 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo actuación, concluyó que no se estructuraba el enriquecimiento ilícito, y fue por eso que en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 le pidió al juez que se abstuviera de proferir sentencia, para no violar la garantía del non bis in ídem, petición que el juez ha debido admitir para no violar el principio de congruencia, pues no le sería dado condenar por delitos por los que previamente la fiscalía no hubiera pedido condena.

De allí se colige la inexistencia del delito de enriquecimiento ilícito y, por tanto, la degradación del concierto para delinquir agravado a su modalidad simple, por el principio de consunción. El yerro pregonado incidió en la dosificación de la pena, pues se ubicó la sanción de mayor entidad dentro del máximo del primer cuarto, atendiendo criterios de gravedad, lo que aumentó la pena de forma considerable.

Al desaparecer la agravante del hurto los extremos punitivos serían otros. Así mismo, insiste, el procesado no debió ser condenado por enriquecimiento ilícito ni por la modalidad agravada del concierto para delinquir. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el libelista le pide a la Sala que, por el error en la calificación jurídica de la conducta, dicte la sentencia sustitutiva que refleje la prohibición de la doble incriminación, o bien que de oficio restablezca el orden jurídico vulnerado. 16 11 Casación 42915 Stevenson Garnboa Díaz y Alvaro Corzo V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir las demandas de casación, toda vez que incumplen las exigencias de una debida postulación y fundarnentación. En particular, porque su sustento es insuficiente y carece de la debida idoneidad material para mutar el sentido de la sentencia. Las razones de la inadmisión se precisan enseguida, no sin antes advertir que como las dos demandas contienen, en esencia, similares reproches, su análisis se abordará de manera conjunta, en lo posible. 1.

Los impugnantes no muestran de manera clara de qué manera los yerros que pregonan, esto es, la supuesta violación de la garantía del non bis in ídem, les acarreó a sus asistidos un perjuicio evidente y trascendente, con incidencia en la pena o en la situación jurídica de los procesados. Para satisfacer esta exigencia, han debido enseñarle a la Corte qué peso específico tuvo en la dosificación de la pena de prisión, y en la determinación de su monto, la deducción del delito de enriquecimiento ilícito, la agravación de que trata el numeral 100 del artículo 241 del Código Penal y la consideración de la modalidad agravada 17 Casación 42915.

Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo del concierto para delinquir, en lugar de la simple. En tal virtud, estaban obligados a verificar, según las reglas que rigen la dosificación de la pena en los casos de concurso de conductas punibles, cuál fue el delito base del concurso, cómo se determinó la pena para cada uno de los delitos concurrentes y de qué forma el fallador realizó el incremento punitivo, en atención a la regla establecida en el artículo 31 del Código Penal y, finalmente, cómo habría de quedar la pena después de corregidos los supuestos yerros.

En lugar de cumplir con la carga argumentativa requerida, el defensor de Gamboa Díaz se limita a reseñar que el fallo no habría contenido pena por la causal de agravación del hurto, que la pena mínima a imponer por el concierto para delinquir no sería de 8,años sino de 4 y, en fin, que se violaron garantías fundamentales, argumentos del todo insuficientes para mostrar la trascendencia del perjuicio sufrido, como consecuencia del presunto error judicial.

Lo propio ocurre con la fundamentación del perjuicio que presenta en su demanda el apoderado de Álvaro Corzo, pues al margen del análisis de las consideraciones que plasmó el juzgador para individualizar la pena, la gravedad de las conductas y determinar el incremento correspondiente, se limitó a predicar, de manera genérica, que la sentencia ubicó la pena en el cuarto mínimo y calificó la conducta como grave, que no concurrieron motivos de mayor punibilidad y que, después de desestimar 18 5.,)\ Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo la agravación por el delito de hurto, "necesariamente los extremos punitivos serían otros".

Tales razonamientos carecen de idoneidad para mostrar el perjuicio sufrido, como consecuencia del hipotético error judicial. Con la sustentación formulada, los impugnantes olvidan que el recurso de casación es rogado, que la Corte no puede remediar las falencias argumentativas por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación, y que no se trata, en esta sede extraordinaria, de remediar los errores judiciales con la sola pretensión de corrección, sino en la medida en que el perjuicio irrogado por aquellos se deduzca claramente de la petición formulada.

Por otra parte, los recurrentes citan una misma fuente jurisprudencial para ilustrar cómo debería decidir la Sala el caso presente, pero omiten por todos lados demostrar que el supuesto fáctico y jurídico considerado en dicha providencia sea aplicable en esta oportunidad. En este sentido, el sustento argumentativo, una vez más, se muestra insuficiente en los dos libelos. 2.

Del escrito presentado por el defensor de Stevenson Gamboa Díaz es preciso decir que adolece de errores de postulación que necesariamente impiden su admisión. Ello es así porque el cargo que aparece rotulado como subsidiario en realidad no es tal. El defensor olvida que en 19 Casación 42915. Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo casación se postula un cargo subsidiario, cuando se funda en razonamientos y contiene peticiones que son lógicamente excluyentes o contradictorias, respecto los razonamientos y peticiones de otro u otros cargos principales.

Se emplea el cargo subsidiario cuando, entre otras hipótesis, el recurrente anticipa la respuesta negativa a los cargos principales y pretende, en consecuencia, conseguir un beneficio menor o de distinta naturaleza, en todo caso incompatible con los beneficios pretendidos en los cargos principales. En este caso, el último cargo evidentemente no es subsidiario sino que, por el contrario, supone necesariamente que el segundo cargo ha debido prosperar, pues solamente así tendría razón de ser la posibilidad de convertir el concierto para delinquir agravado en simple.

Lo cierto es, además, que el cargo carece de una suficiente fundam.entación, pues se contrae a concluir -como si diera por supuesto que el cargo se basta a sí mismo por lo razonado en otros cargos separados y principales- que el concierto para delinquir debe ser simple y no agravado, y que ello modificaría ostensiblemente el monto de la pena. 3.

Por otra parte, los escritos carecen de idoneidad material para demostrar la necesidad de remediar la violación de garantías fundamentales. Lo anterior es así porque la jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, sentencia del 16 de julio de 2014, rad. 41800) ha 20 40( Casación 42915 • Stevenson Gam.boa Díaz y Alvaro Corzo insistido en que el delito de enriquecimiento ilícito es autónomo y puede concurrir con un delito fuente, aun cuando este último implique incremento patrimonial, como en este caso sucede con el hurto; así mismo, ha establecido con suficiencia que cada una de estas conductas protege bienes jurídicos distintos, que el ilícito incremento patrimonial es una conducta pluriofensiva y que la fase del agotamiento de la conducta contra el patrimonio, esto es, la efectiva consecución del aprovechamiento querido por el agente, no hace parte del tipo penal y, por tanto, una vez más, puede concurrir con el delito contra el orden económico social, además porque no todo desapoderamiento lleva consigo un desajuste o riesgo para el orden económico.

En todo caso, la deducción del enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico -con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 22 de septiembre dé 2010, rad. 32552). Por tanto, no es de recibo la tesis de los impugnantes, en el sentido de que el desvalor del enriquecimiento ilícito quedó automáticamente consumido y penado en el delito de hurto. 4.

En cuanto a la supuesta doble incriminación que tendría origen por la concurrencia de la causal de 21 Casación 42915. Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo • agravación del artículo 241, numeral 100 (la comisión del hurto por dos o más personas) junto al concierto para delinquir, dígase que la jurisprudencia de esta Colegiatura ha precisado que las conductas punibles objeto del concierto pueden realizarse en autoría material o con coautoría impropia (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 23 de septiembre de 2003, rad. 17089, reiterada en fallo del 8 de noviembre de 2007, rad. 26450).

Pues bien, fue precisamente bajo la modalidad impropia de la coautoría como el sentenciador imputó a los hoy procesados la comisión de los múltiples delitos de hurto; no de una sola conducta, como aparece en las providencias de la Corte citadas por la defensa (las del 8 de febrero de 2012, rad. 38060 y 24 de octubre de 2012, rad. 35116) en las que se declaró la violación de la garantía del non bis in ídem.

De allí que el precedente jurisprudencial que citan los casacionistas no es aplicable a este caso. Por tanto, si se afirma que en la comisión de los numerosos hurtos concurrieron otras personas diferentes a las que se involucraron en el concierto para delinquir, allí claramente asoma un tema probatorio, al cual la propia fiscalía y los procesados expresamente renunciaron, como consecuencia de proponer aquella y acceder los otros a los términos del allanamiento.

Dicha controversia probatoria habría, entonces, de ser resuelta en un juicio público, oral y bajo el principio de inmediación. Así, en sede de casación 22 e1/4. Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo no es de recibo plantear semejante discusión, cuando se trata de sentencia anticipada. 5. Dígase, para finalizar este análisis, que los cargos formulados en las dos demandas tienen su origen en las apreciaciones y peticiones elevadas por la fiscalía al juez del conocimiento, luego de que los imputados se allanaran a los cargos y ese allanamiento fuera legalizado por el juez de garantías.

Más exactamente, fue durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 cuando la fiscalía que formuló la imputación adujo que no se debería condenar por el enriquecimiento ilícito, "porque -dijo el a quo- la acusadora manifestó no contar con pruebas que acrediten ese injusto", y además el concierto para delinquir debería tenerse como simple, y no agravado.

A todas luces, a la fiscalía no le estaba dado elevar esa petición, pues significaba tanto como una retractación de su parte: no se olvide que los términos del allanamiento o del preacuerdo, que necesariamente conducen a un fallo anticipado, deben ser respetados por las dos. partes; esa sujeción es precisamente lo que fundamenta el principio de no retractación que rige en estos casos, siendo la audiencia de su verificación, celebrada ante el juez de garantías, la oportunidad para formular cualquier observación sobre el sometimiento por los imputados y la renuncia a un juicio público.

Una vez hecha la verificación de legalidad por el juez de garantías, el juez de la causa no estaba obligado a repetirla, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Colegiatura (CSJ, SP, 13 de febrero de 2013, rad. 40053). 23 Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo Razón, entonces, tuvo el sentenciador al llamar la atención sobre la poca seriedad que denotaba la improcedente solicitud de la fiscalía. En el caso presente, surge nítido que ante el funcionario de control de garantías la fiscalía no controvirtió los términos del allanamiento, no propuso modificaciones, ni apeló la decisión del servidor judicial que lo encontró legal.

Por tanto, insiste la Sala, no podía retirar o reformar la acusación en el término del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, establecido solamente para escuchar a las partes sobre los criterios para individualizar la pena, pero evidentemente no para desconocer lo consolidado válidamente en una etapa anterior, menos aun si con su silencio en la respectiva fase procesal avaló la conclusión judicial.

Ahora bien, nada les impedía a los defensores retomar en sede de casación los argumentos de la fiscalía; sin embargo, el razonamiento queda relegado al fracaso si con él se pretende sostener que el fallador estaba obligado a acoger los extemporáneos e impertinentes pedimentos del acusador, menos aun si cuando fundamento es que la fiscalía no contaba con elementos de juicio para sustentar uno de los delitos, porque allí se involucra un elemento probatorio que fue, insiste la Corte, a lo que renunciaron los procesados y la misma fiscalía. Lo cierto es, además, que la fiscalía no recurrió la decisión del juez de garantías que encontró ajustada la 24 Casación 42915 -Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo admisión de los imputados, ni apeló la sentencia de primer grado que los condenó por las conductas que fueron objeto del allanamiento, lo que naturalmente significa su conformidad con lo resuelto por el fallador, situación que desdibuja cualquier atisbo de incongruencia. 6.

En estas condiciones, por carecer de idoneidad formal y material, la Corte inadmitirá las demandas de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI.

RESUELVE

INADMITIR las demandas de casación presentada por los defensores de los procesados Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo. 25 CAMACHO te JOSÉ GISTÁVO E QUE MALO FE ANDEZ Casación 42915' Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

S r 1 ' JOS.1.. LEONI AS I STOS MARTÍNEZ..~.1111. / FERNANDO ALBE 1 10 CAS RO CABALLERO EUGEN O FE ANDEZ ARLIER 26 ALAZAR OTERO Casación 42915 Stevenson Gamboa Díaz y Alvaro Corzo PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 27.. 0 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028