AP568-2021(57246) — Corte Suprema

AP568-2021(57246)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Medio de control de legalidad y de constitucionalidad / CASACIÓN - Se ocupa de la sentencia de segunda instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por técnica Tesis: «El recurso extraordinario de casación tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de la sentencia de segunda instancia con la cual culmina el juicio. La demanda, tal como fue presentada, no se ajusta a las exigencias del recurso extraordinario, y de ella y de la actuación procesal, la Corte no advierte que pese a sus deficiencias conceptuales se deba admitir para realizar las finalidades de la casación o para preservar garantías fundamentales». DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión Tesis: «Si bien el recurso extraordinario de casación no está sometido a requisitos o pautas inamovibles, para lograr el cumplimiento de sus finalidades la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 184 de la ley 906 de 2004, exigencias que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en perspectiva de restaurar la legalidad quebrantada y realizar las finalidades del recurso. Bajo ese entendido, el debate en esta sede impone que el argumento propuesto guarde coherencia con la causal seleccionada». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Dosis personal / CASACIÓN - Principio de crítica vinculante / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «Así, tratándose de un error de hermenéutica, como el postulado, es indispensable que el demandante acepte los hechos y la estimación que de las pruebas hizo el juzgador, dado que la discusión en este giro pretende establecer que la aplicación de la ley al supuesto fáctico y a la estimación probatoria declarada en la sentencia es incorrecta, bien sea por (i) falta de aplicación o exclusión evidente de la ley, (ii) por aplicación indebida de la misma, que se origina cuando el juzgador se equivoca al seleccionar la disposición jurídica llamada a regular el supuesto fáctico, o (iii) cuando a pesar de seleccionar adecuadamente el precepto lo interpreta mal, atribuyéndole un sentido que no tiene o asignándole efectos contrarios a su real contenido. En éste sentido, al referirse a la proposición jurídica completa, el demandante aduce en principio que el Tribunal dejó de aplicar los artículo 29 y 49 de la Constitución y 7 de la Ley 906 de 2004, y que aplicó indebidamente el 376 de la ley 599 de 2000 que tipifica el tráfico de estupefacientes, siempre bajo el supuesto de controvertir el supuesto fáctico y la estimación probatoria, lo cual demuestra el desacierto de su planteamiento. En efecto, al exponer el cargo, el demandante critica la apreciación probatoria. Así, cuestiona al Tribunal por haber considerado que portar droga en porciones con un peso que excede la dosis personal es indicio de que la sustancia estaba destinada para el expendio o tráfico y no para consumo personal. Por lo tanto, a partir de ese enunciado, el problema lo asume no como una discusión hermenéutica, sino de apreciación probatoria. En ese margen, entonces, ha debido controvertir la deducción que hizo el juzgador a partir de un hecho probado (portar cocaína en cantidad que excede la dosis personal), exponiendo en tal sentido la razón del desfase al realizar la inferencia, sea porque el Tribunal no respetó las reglas de la sana crítica o porque desconoció criterios de la lógica formal o del pensamiento problemático a partir de los cuales se estructura el argumento jurídico. En fin, debía asumir la discusión en el margen de la causal tercera de casación y obrar según esa cláusula, con el fin de demostrar el desacierto del fallo. En ese mismo contexto, el demandante cuestiona la finalidad de la conducta que en su concepto daría al traste con la tipicidad de la conducta. Nuevamente en ese terreno entra en conflicto con el tema probatorio, no exclusivamente con el tema de adjudicación normativa. En tal sentido no tiene en cuenta que en la sentencia de segunda instancia, sin desconocer la línea jurisprudencial sobre la inocuidad del porte de estupefacientes cuando es para consumo ante la ausencia de lesividad por no interferir bienes jurídicos de otros[…] […] En síntesis, el demandante demanda la aplicación directa de la ley, pero discute la apreciación probatoria, con abstracción de la interpretación que hizo el Tribunal del supuesto fáctico, con lo cual desconoce el principio de crítica vinculante. Por esas incorrecciones la deficiencia del cargo es absoluta. Además, al ignorar el supuesto fáctico declarado en la sentencia, no logra precisar por qué el Tribunal habría inaplicado el artículo 376 del Código Penal y por qué debía aplicar el artículo 49 de la Constitución, que autoriza el porte de estupefacientes bajo prescripción médica, tema que no fue objeto de debate en el proceso ni referido ni siquiera a modo de dicho de paso en la sentencia. En esas condiciones la demanda no es autosuficiente y por lo tanto, en el marco de las razones expuestas, se debe inadmitir Asimismo, porque como se expresó, la Sala no advierte la necesidad de asumir su estudio para realizar los fines de la casación o defender garantías fundamentales».

Casación 57246 KELLY MARIA PEREZ VITOLA Y OTRA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP568-2021 Radicación # 57246 Acta 40 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Vistos: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Elizabeth María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldemburg.

Hechos: A las dos de la tarde del 12 de septiembre de 2017, agentes de la Policía Nacional capturaron a Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldemburg en la calle 15 con carrera 16 de la ciudad de Bogotá. La aprehensión de las mujeres se produjo luego de solicitarles, al observarlas merodear por el lugar en actitud dudosa, un reconocimiento personal, a lo cual asintieron.

Sin embargo, antes del registro, Kelly María Pérez Vitola y Elizabeth Pereira Oldemburg, entregaron voluntariamente dos bolsas que contenían 39 y 15 papeletas de cocaína que llevaban consigo. Actuación Procesal: 1.- El 13 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 79 Penal Municipal de Bogotá se realizaron las audiencias de legalización de captura e imputación de cargos por el delito de porte de estupefacientes (inciso segundo del artículo 376 del Código Penal ).

La fiscalía declinó solicitar medida de aseguramiento. 2.- El 27 de septiembre de 2017 la Fiscalía radicó el escrito de acusación. El 30 de noviembre del mismo año, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá llevó a cabo la audiencia correspondiente. 3.- La audiencia preparatoria se realizó el día 21 de abril de 2018, y el juicio oral entre el 16 de octubre del mismo año y el 29 de julio de 2019, en que se anunció el sentido condenatorio del fallo.

Este mismo día se dictó la sentencia en la cual el Juzgado condenó a Elizabeth Pereira Oldemburg y Kelly María Pérez Vitola, a 64 meses de prisión, multa de 64 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autoras del delito de porte de estupefacientes por el cual fueron acusadas.

Les negó la suspensión condicional de la pena, la prisión domiciliaria y ordenó su captura. 4.- En decisión del 5 de noviembre de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión. 6.- Contra esta determinación, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. Demanda de Casación: Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente formula un cargo contra la sentencia de segundo grado, por inaplicación indebida del artículo 376 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29 y 49 de la Constitución Política y 7 del Código de Procedimiento Penal (artículo 181 numeral 1 de la Ley 906 de 2004).

Señala que la tipicidad de la conducta descrita en el artículo 376 del Código Penal está supeditada a un ánimo especial del sujeto activo del delito, como lo es el de traficar, distribuir o vender, etc. La carga de la prueba respecto del componente subjetivo de la conducta le incumbe a la fiscalía. Si la droga que se porta o lleva consigo es para uso personal, afirma el demandante, la conducta es atípica, con independencia de la cantidad de fármaco incautado.

Con base en esos elementos de juicio sostiene que el Tribunal se equivocó al derivar de la responsabilidad de la cantidad de fármaco, independientemente de la finalidad, todo porque la droga que portaban estaba fraccionada y las damas exhibían cierto nerviosismo en el momento de ser aprehendidas. En ese sentido, señala que el Tribunal dedujo la finalidad del estado de nerviosismo de las acusadas cuando fueron aprehendidas y de la cantidad de droga que llevaban consigo, embaladas en 39 papeletas de cocaína que portaba Kelly María Pérez, y 15 Elizabeth Pereira, con un peso neto de 12.9 y 55 gramos respectivamente, que superaban la dosis mínima, en su orden, en 11.5 y 4. 5 gramos.

Considera esa interpretación equivocada, puesto que la actitud nerviosa no es un indicio, como lo ha señalado la Corte, entre otras, en la SP del 20 de noviembre de 2019, Radicado 51556, de manera que de esa situación no se puede inferir que llevaran consigo el estupefaciente para negociarlo. De esta manera, concluye, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, al invertir la carga de la prueba y presumir que el porte del alijo era para venderlo, cuando la carga de la prueba de dicha finalidad le compete a la fiscalía. Solicita, con base en esos argumentos, que se case la sentencia y se absuelva a las acusadas del cargo por el cual fueron condenadas.

Consideraciones de la Corte: Primero. El recurso extraordinario de casación tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de la sentencia de segunda instancia con la cual culmina el juicio. La demanda, tal como fue presentada, no se ajusta a las exigencias del recurso extraordinario, y de ella y de la actuación procesal, la Corte no advierte que pese a sus deficiencias conceptuales se deba admitir para realizar las finalidades de la casación o para preservar garantías fundamentales.

Segundo. En el único cargo, con fundamento en la causal primera de casación, se demanda la infracción directa de la ley. Si bien el recurso extraordinario de casación no está sometido a requisitos o pautas inamovibles, para lograr el cumplimiento de sus finalidades la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 184 de la ley 906 de 2004, exigencias que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en perspectiva de restaurar la legalidad quebrantada y realizar las finalidades del recurso.

Bajo ese entendido, el debate en esta sede impone que el argumento propuesto guarde coherencia con la causal seleccionada. Así, tratándose de un error de hermenéutica, como el postulado, es indispensable que el demandante acepte los hechos y la estimación que de las pruebas hizo el juzgador, dado que la discusión en este giro pretende establecer que la aplicación de la ley al supuesto fáctico y a la estimación probatoria declarada en la sentencia es incorrecta, bien sea por (i) falta de aplicación o exclusión evidente de la ley, (ii) por aplicación indebida de la misma, que se origina cuando el juzgador se equivoca al seleccionar la disposición jurídica llamada a regular el supuesto fáctico, o (iii) cuando a pesar de seleccionar adecuadamente el precepto lo interpreta mal, atribuyéndole un sentido que no tiene o asignándole efectos contrarios a su real contenido.

En éste sentido, al referirse a la proposición jurídica completa, el demandante aduce en principio que el Tribunal dejó de aplicar los artículo 29 y 49 de la Constitución y 7 de la Ley 906 de 2004, y que aplicó indebidamente el 376 de la ley 599 de 2000 que tipifica el tráfico de estupefacientes, siempre bajo el supuesto de controvertir el supuesto fáctico y la estimación probatoria, lo cual demuestra el desacierto de su planteamiento.

En efecto, al exponer el cargo, el demandante critica la apreciación probatoria. Así, cuestiona al Tribunal por haber considerado que portar droga en porciones con un peso que excede la dosis personal es indicio de que la sustancia estaba destinada para el expendio o tráfico y no para consumo personal. Por lo tanto, a partir de ese enunciado, el problema lo asume no como una discusión hermenéutica, sino de apreciación probatoria.

En ese margen, entonces, ha debido controvertir la deducción que hizo el juzgador a partir de un hecho probado (portar cocaína en cantidad que excede la dosis personal), exponiendo en tal sentido la razón del desfase al realizar la inferencia, sea porque el Tribunal no respetó las reglas de la sana crítica o porque desconoció criterios de la lógica formal o del pensamiento problemático a partir de los cuales se estructura el argumento jurídico.

En fin, debía asumir la discusión en el margen de la causal tercera de casación y obrar según esa cláusula, con el fin de demostrar el desacierto del fallo. En ese mismo contexto, el demandante cuestiona la finalidad de la conducta que en su concepto daría al traste con la tipicidad de la conducta. Nuevamente en ese terreno entra en conflicto con el tema probatorio, no exclusivamente con el tema de adjudicación normativa.

En tal sentido no tiene en cuenta que en la sentencia de segunda instancia, sin desconocer la línea jurisprudencial sobre la inocuidad del porte de estupefacientes cuando es para consumo ante la ausencia de lesividad por no interferir bienes jurídicos de otros, al estudiar la situación juzgada, el Tribunal señaló lo siguiente: “No obstante, el Tribunal observa que en la sentencia que sirve de soporte a la réplica ofrecida por el apoderado de las procesadas, no otra que la providencia del 11 de julio de 2017, dictada dentro del radicado 44.497, allí se declaró probado que el enjuiciado en ese caso era adicto, precisa fáctica ausente en el presente caso, pues si bien es cierto que la carga de la prueba, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Fiscalía general de la Nación, acertado resulta resaltar que en este asunto ni las procesadas, en ejercicio de su derecho de defensa material, tampoco la abogada que las representó en la audiencia preparatoria, hicieron manifestación alguna con orientación a obtener medio de acreditación frente a la aludida condición de farmacodependencia que, a propósito, se constituye en una afirmación indefinida por parte del opugnador.”[footnoteRef:1] [1: Sentencia de segunda instancia, página 22.] En síntesis, el demandante demanda la aplicación directa de la ley, pero discute la apreciación probatoria, con abstracción de la interpretación que hizo el Tribunal del supuesto fáctico, con lo cual desconoce el principio de crítica vinculante.

Por esas incorrecciones la deficiencia del cargo es absoluta. Además, al ignorar el supuesto fáctico declarado en la sentencia, no logra precisar por qué el Tribunal habría inaplicado el artículo 376 del Código Penal y por qué debía aplicar el artículo 49 de la Constitución, que autoriza el porte de estupefacientes bajo prescripción médica, tema que no fue objeto de debate en el proceso ni referido ni siquiera a modo de dicho de paso en la sentencia. En esas condiciones la demanda no es autosuficiente y por lo tanto, en el marco de las razones expuestas, se debe inadmitir Asimismo, porque como se expresó, la Sala no advierte la necesidad de asumir su estudio para realizar los fines de la casación o defender garantías fundamentales.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Inadmitir la demanda presentada por el defensor de Elizabeth Pereira Oldemburg y Kelly María Pérez Vitola contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de noviembre de 2019, que ratificó la condena impuesta en primera instancia por el delito de porte de estupefacientes.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. Notifíquese y Cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ Secretaria (E) 15