Casación 49089 Luis Enrique Gómez Becerra JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP5665-2017 Radicación n.º 49089 (Acta n.° 283) Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Enrique López Becerra contra el fallo del 11 de agosto de 2016, por medio del cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la decisión de primer grado que lo condenó por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y lo absolvió por el de receptación. II.

H E C H O S A través de información suministrada por fuente con reserva de identidad, se tuvo conocimiento que en el inmueble ubicado en la manzana 11, lotes 27 y 28, del barrio Valles del Rodeo de Cúcuta, vivían Estivenson Sebastián y Luis Enrique Gómez Becerra, quienes se dedicaban, al igual que sus familiares, al comercio de sustancias estupefacientes y otras modalidades delictivas, y que portaban armas de fuego que guardaban en su vivienda.

Durante el allanamiento y registro, realizado por las autoridades el 11 de abril de 2014 en el inmueble mencionado, fue hallada en la habitación ocupada por Luis Enrique Gómez Becerra una escopeta de fabricación artesanal, calibre 16, de la cual aquel manifestó no tener permiso para su porte. Asimismo, fueron halladas diversas autopartes y un teléfono celular hurtado.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada celebrada el 12 de abril de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Cayetano (N. de S.) legalizó la captura de Luis Enrique Gómez Becerra, al tiempo que la fiscalía le imputó los delitos de de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, según el verbo rector “ tener en un lugar ”, y receptación (artículo 365 del Código Penal, modificado por el art. 19 de la Ley 1543 de 2011, y art. 447 del mismo estatuto), cargos que aquel no aceptó. Enseguida, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

El escrito de acusación por las citadas conductas, según el verbo rector portar para el delito de que trata el artículo 365 del C. Penal, fue radicado el 6 de junio siguiente; su formulación, ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de Cúcuta, acaeció el 21 de julio de 2014. 2. Surtidas normalmente las audiencias preparatoria y del juicio oral, la cual culminó con el anuncio de sentencia condenatoria para el delito de porte de arma de fuego y absolutorio para el de receptación, en decisión del 22 de abril de 2016, previo traslado a las partes del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el Juez 1º Penal del Circuito con función de conocimiento de Cúcuta, condenó a Luis Enrique Gómez Becerra a la pena principal de 9 años de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia de armas, ambas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

Conforme con lo anunciado, lo absolvió por el delito de receptación. Apelada por la defensa, la decisión del a quo fue confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta en sentencia del 11 de agosto de 2016. En su contra, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna. IV. LA DEMANDA A través de un cargo único, el censor alega que existe una lesión al derecho de defensa, porque al procesado no se le atribuyó el verbo rector exacto, “ irrefragable, objetivo y determinado ” del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del C. Penal).

Agrega que se violó la valoración ontológica y jurídica que corresponde a la acción de portar, lo que generó errores de estructura y de garantía. Dice que la fiscalía le atribuyó a su asistido el verbo portar como si llevara consigo el arma de fuego, en contradicción con la imputación que se formuló por el verbo tener. Además, en la parte resolutiva de la decisión del a quo, se observa que el procesado fue condenado “ por todo el injusto penal, en contradicción con el fiscal seccional y singularmente en contradicción con la imputación ”.

El demandante se pregunta, entonces, si acaso su asistido “ fabricó, traficó, portó, tuvo, o hizo de todo, o fue un malabarista, o qué hizo?. Agrega que el Tribuna, por confirmar la decisión del a quo, incurrió en el mismo error. Califica de insólito que en el registro y allanamiento al hogar de Gómez Becerra no se entregara el acta de la diligencia dentro de las 24 horas siguientes, sino después de 29 horas, lo cual, según dice, “ se criticó duramente por esta defensa ”.

Debe revocarse el fallo por ser contrario a derecho, atentar contra la estructura de garantías del proceso penal, y afectar la defensa técnica. Pide que se case el fallo y que se revoque la sentencia, para que la fiscalía dicte una acusación ajustada a derecho, respetuosa del proceso penal, sus garantías y estructura; “ por ello se decretará la nulidad del proceso a partir de allí mismo, de la acusación. Se pondrá en libertad a mi defendido por vencimiento de término, desde luego ”.

De manera subsidiaria, pide que se revoque la sentencia y “ se impute correctamente el injusto penal, con el verbo rector exacto y se otorgue a mi defendido la prisión domiciliaria ”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente carece del rigor argumentativo que debe regir su presentación, desconoce la realidad procesal y se muestra del todo inepta para mostrar la necesidad de cumplir cualquiera de los fines de la casación, previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Las razones son las siguientes: 1. El censor omite el deber de identificar la causal de casación sobre la que edifica sus argumentos. Dicha falencia es relevante, en la medida en que la casación, como mecanismo de control de constitucionalidad y legalidad de una sentencia amparada por las presunciones de acierto y legalidad, solamente procede por alguna de las causales consagradas en la ley.

De no ser así, es decir, si la casación pudiera edificarse sobre cualquier especie de dislate o tuviera por objeto atender cualquier clase de inconformidad de la parte con el contenido del fallo, se convertiría en una tercera instancia, lo que desconocería su naturaleza de recurso extraordinario. Así pues, por no identificar con precisión la causal de casación, el escrito se convierte en un discurso de instancia, incapaz de acreditar la necesidad de cumplir los fines de la casación. 2.

Ahora bien, aun cuando la Corte entendiera, en indebido desconocimiento del principio de limitación y de la naturaleza rogada del recurso, que el censor desarrolla sus argumentos al tenor de la causal de que trata el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 -que hace procedente la casación cuando el juzgador incurre en el “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”-, lo cierto es que no demuestra el dislate que pregona, ni la lesión a una garantía fundamental, o a la estructura del proceso. 2.1.

El libelista asegura que la condena no precisa el verbo rector del delito que se la tribuyó al procesado, pues en la audiencia de imputación se mencionó la tenencia del arma, en la acusación el porte y en el fallo nada se dijo. El razonamiento del recurrente no se ajusta a la realidad procesal, pues lo que el expediente revela es que, en todo momento, el procesado y su defensa conocieron con exactitud cuál era la conducta jurídica atribuida y, lo más relevante, los hechos que dieron lugar a ella.

Y si bien es cierto que en la audiencia de imputación la fiscalía mencionó el verbo rector tener y en la acusación el de portar, no lo es menos que la sentencia guarda estricta congruencia con la acusación, pues evidentemente condena por la conducta de portar el arma de fuego. Así se extrae con claridad de la providencia de primer grado -confirmada por el ad quem -, cuando concluye que: “ las evidencias probatorias relacionadas en precedencia… nos permiten predicar que el procesado, en la producción del resultado delictuoso no obró bajo ninguna causal excluyente de responsabilidad… ya que era conocedor del carácter ilícito de su accionar al portar arma de fuego tipo escopeta, sin salvoconducto, infringiendo la norma penal del art. 365, denominada fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones… ”.

Tampoco existió imprecisión alguna en cuanto a los hechos que dieron lugar a la calificación jurídica; aquellos se contrajeron al hallazgo en la residencia de Luis Enrique Gómez Becerra, más exactamente en la habitación por él ocupada, de una escopeta de fabricación artesanal, calibre 16, sin contar con permiso para su porte. Dígase, además, que aun cuando es cierto que en la parte resolutiva de la decisión de primera instancia no se menciona con precisión el verbo rector portar, claramente atribuido en la parte motiva de la misma providencia, lo cierto es que ello no genera imprecisión alguna, pues el a quo indicó que la condena por el delito consagrado en el artículo 365 del C. Penal tenía su génesis, “ según hechos ejecutados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que da cuenta la actuación ”, lo que disipa cualquier imprecisión sobre la atribución fáctica o jurídica.

No sobra recordar que, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, en casos como este la falta de la mención concretar y exacta del verbo rector no configura una irregularidad relevante cuando no existe duda sobre el contenido de la conducta, en su atribución fáctica y jurídica. Así lo ha expresado (CSJ, SP, auto del 28 de octubre de 2015, radicación 45070): “Es inusitado sustentar la vulneración del debido proceso por una pretensa imputación ambigua, que por lo demás sería propia de lesión al derecho de defensa, bajo el argumento de que no se indicó de manera expresa, literal y concreta el verbo rector del tipo penal, en eventos en que no existe la más remota equivocidad sobre el contenido de la conducta que se atribuye en su doble connotación fáctica y jurídica, menos aun cuando semejante afirmación no evidencia indeterminación alguna del tipo objetivo o subjetivo, de la forma de intervención, de los delitos concurrentes o del grado de ejecución de las conductas que se imputan”.

Así las cosas, carece de todo sustento la perplejidad que manifiesta el censor sobre la conducta que se le atribuyó a su asistido en la sentencia, pues no fue otra que la misma deducida en la acusación, cuyo núcleo fáctico jamás varió. 2.2. De manera adicional, el libelista critica supuestas irregularidades -que no demuestra- en la realización del registro y allanamiento, las que, según dice, “ criticó duramente en el proceso ”.

Al respecto, debe decirse que la casación no es el mecanismo para cuestionar actuaciones acaecidas en la fase pre procesal, pues estas están llamadas a ser debatidas y resueltas en la audiencia concentrada, o bien en el inicio de la audiencia de la formulación de acusación. Lo cierto es que el censor deja su inconformidad en la sola enunciación y no enseña cómo el Tribunal erró en sus razonamientos al resolver las infundadas críticas de la defensa.

Una vez más, los argumentos del demandante no pasan de configurar un mal alegato de instancia. 2.3. Si a lo anterior se agrega que el impugnante –aparte de expresar su inconformidad por circunstancias ajenas a la realidad procesal- se abstiene de argumentar de qué manera “ se violó la valoración ontológica y jurídica que debe corresponder a la acción de portar ”, no identifica cómo en concreto se vulneró el derecho de defensa o la estructura del proceso, confunde y refunde los dos conceptos, y no precisa cuál fue, en últimas, el perjuicio irrogado a la situación del procesado, la conclusión habrá de ser la completa ineptitud del escrito de casación, por insuficiente fundamentación, para los propósitos que su autor pretende. 3.

Queda por insistir en que la sentencia de instancia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; de suerte que el juicio de constitucionalidad y legalidad al que se somete en virtud del recurso extraordinario no se puede edificar sobre nuevas apreciaciones probatorias, el personal juicio jurídico del demandante, irregularidades intrascendentes o ya resueltas en las instancias.

No es de recibo, entonces, emplear la casación para formular una discrepancia genérica con la visión probatoria o jurídica del sentenciador, ni con el fin de tratar de convencer a la Corte de que otra apreciación o un distinto juicio es viable, como tampoco edificar el ataque en irritualidades insustanciales, sino demostrar de manera clara y precisa la ilegalidad del fallo y su incidencia concreta en un aspecto sustantivo, todo ello a través de la demostración de alguna de las diferentes causales que hacen procedente la casación, según los lineamientos decantados por la jurisprudencia. Así, el deber del recurrente extraordinario en esta sede no es el de convencer a la Corte de que su personal criterio jurídico o apreciación probatoria es más viable, más conveniente, o mejor que el adoptado por el juzgador, ni proponer sin más nuevas interpretaciones de los preceptos legales, o esgrimir soluciones alternativas a las irritualidades presentadas, sino demostrar de qué manera las conclusiones y soluciones adoptadas por el juzgador en el fallo fueron el producto de alguno de los yerros susceptibles de ser alegados en sede de casación. Si lo que el impugnante pretendía era demostrar que el fallo fue dictado en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso o derecho de defensa, le correspondía deslindar y no confundir estas dos garantías, demostrar la materialidad de la irregularidad y, lo más relevante, enseñar de qué forma aquella le irrogó un perjuicio concreto a la situación del procesado, en el entendido de que el trámite procesal puede mantener su vigencia frente a irregularidades insustanciales. 4.

En conclusión, por carecer de una debida fundamentación la demanda será inadmitida conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Enrique Gómez Becerra.

Contra la anterior decisión procede el recurso de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2