República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación No. 45865 Virgilio Fernando Lesmes Martínez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5664-2015 Radicación No. 45865 (Aprobado Acta No. 350) Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Virgilio Fernando Lesmes Martínez contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria en parte de la dictada por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por cuanto condenó al citado por el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron reseñados por el a quo en los siguientes términos: El 14 de abril de 2009, el Departamento de Seguridad de Bancolombia en la ciudad de Medellín, detectó movimientos irregulares en la cuenta corriente de la empresa Sol Naciente, los cuales fueron comunicados a su representante legal, señor Jorge Eduardo Abondano León, quien de inmediato se presentó en la sucursal Carrera 10ª de Bogotá y manifestó que él no había realizado ninguna transferencia electrónica.

Ante tal manifestación y después de realizar algunas pesquisas, funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, se trasladaron a la sucursal [San Luis] de la citada entidad financiera, ubicada en la calle 63 No. 17-15 de Bogotá, lugar en el que capturaron a Adriana María Álvarez Aguas y a Weimar Hernán Gordillo Salinas, personas estas que estaban solicitando el retiro por ventanilla de $160.000.000 provenientes de una transferencia electrónica de la cuenta de la empresa Sol Naciente.

Igualmente, capturaron a los señores Juan Pablo Aya Ortiz y Diego Alexander Hernández, quienes estaban esperando a los primeros en un vehículo fuera del establecimiento bancario. A través de una búsqueda selectiva en base de datos se logró establecer que la suma sustraída ascendió a $350.000.000, los que fueron depositados en la cuenta bancaria de la empresa Conexión Laboral, representada por Weimar Hernán Gordillo Salinas, y en las cuentas personales de Adriana María Álvarez Aguas, Carlos Alfonso Salamanca Corredor y Renso Rodrigo Bernal Valbuena.

Así las cosas, una vez impartida la respectiva orden de captura, el 18 de septiembre de 2009 se logró la aprensión de los señores Renso Rodrigo Bernal Valbuena y Carlos Alfonso Salamanca Corredor. Éste último, el 24 de septiembre de la misma anualidad, en diligencia de interrogatorio ante la Fiscalía, explicó que la persona que le había solicitado que prestara su cuenta para que allí fuera consignado el dinero fue el aquí procesado, señor Virgilio Fernando Lesmes Martínez, para quien había laborado como dependiente judicial.

Agregó que su exjefe le había dado un escrito elaborado en computador que debía aprenderse, en el que le indicaba la estrategia defensiva para demostrar su inocencia. Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 5 de agosto de 2010, en el Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a Virgilio Fernando Lesmes Martínez como coautor del delito de hurto calificado doblemente agravado (arts. 239, 240-4, 241-10 y 267-1 del C.P.) cometido en concurso homogéneo, el cual no se allanó. El 22 de septiembre de 2010, en el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se acusó a Lesmes Martínez por su probable coautoría en el ilícito de hurto calificado doblemente agravado (arts. 239, 240-4, 241-10 y 267-1 del C.P.) cometido en concurso homogéneo.

Tramitado el juicio oral, el 26 de abril de 2013 se condenó a Virgilio Fernando Lesmes Martínez como coautor del delito de hurto calificado doblemente agravado, al que se le impusieron las penas de 150 meses de privación de la libertad e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a quien se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado Lesmes Martínez y, el 23 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en parte, por cuanto condenó al citado como determinador del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado (arts. 269I y 269H-1 del C.P.), así que le impuso la pena de 111 meses y 21 días de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Contra esa decisión el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está compuesta por tres censuras, cuyos argumentos se sintetizan como a continuación se expone. Primer cargo: Con fundamento en la causal segunda de casación, el censor denuncia al Tribunal de haber incurrido en la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, lo que dijo, dio lugar a que se afectaran los derechos del procesado, en particular porque no pudo defenderse de las imputaciones fáctica y jurídica que se le endilgaron en el fallo del ad quem.

Aduce el censor que en la acusación y en la petición de condena expresada en el juicio oral, la Fiscalía le dedujo al incriminado su coautoría en el delito de hurto calificado agravado, con fundamento en que en el Departamento de Seguridad del Banco de Colombia se detectaron movimientos irregulares en la cuenta corriente de la empresa Sol Naciente, conociéndose que su representante legal y propietario, señor Jorge Eduardo Abondano León, no había realizado “ninguna transferencia electrónica”.

Así mismo, se indicó que Adriana María Álvarez Aguas, Weimar Hernán Gordillo Salinas, Juan Pablo Aya Ortiz y Diego Alexander Hernández, habían sido capturados, los dos primeros, cuanto estaban solicitando $160.000.000 “provenientes de la transferencia electrónica” en una sucursal del referido banco y que, los dos últimos, fueron aprehendidos cuando los esperaban en un vehículo fuera de tal sucursal.

También se expuso que la suma sustraída ascendió a $350.000.000, los que fueron depositados tanto en la cuenta de la compañía Conexión Laboral, cuyo representante legal era Weimar Hernán Gordillo Salinas, como en las de Adriana María Álvarez Aguas, Renso Rodrigo Bernal Valbuena y Carlos Alfonso Salamanca Corredor y que este último adujo, que el procesado Víctor Fernando Lesmes Martínez le dio un escrito con los argumentos para que demostrara su inocencia. En esa medida, el libelista sostiene que como esa fue la base fáctica, “nada se dijo de alterar claves, manipular registros, superar medidas de seguridad informáticas y tampoco se habló de plagiar contraseñas”, de modo que el Tribunal mal podía esgrimir hechos de ese talante para imputarle al enjuiciado que era determinador del delito de hurto por medios informáticos y semejantes.

Añade el demandante que el juzgador de segundo grado sacó a relucir lo anterior, por cuanto no podía demostrar la participación del implicado en el delito de hurto calificado agravado. Luego de lo anterior, el actor cita criterio de autoridad con el ánimo de mostrar que el juzgador colegiado desconoció el principio de congruencia. Así mismo, sostiene que incluso el Tribunal no tuvo en cuenta que el delito deducido no estaba dentro del mismo capítulo, pues hace parte de otro título, pero además, contempló otros hechos, básicamente que se plagió la clave de la cuenta corriente de la empresa Sol Naciente para tener acceso a ella, fueron manipulados los datos de registro para permitir retiros superiores a los previamente autorizados y se inscribió una cuenta para trasladar los fondos y de allí sacarlos, hechos que no fueron expuestos por la Fiscalía en la acusación ni en la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, el recurrente expone que no es cierto que el delito deducido sea de menor entidad como lo exige esta Sala para poder variar la calificación jurídica, por cuanto el ilícito atribuido por el Tribunal es más gravoso.

En ese sentido, sostiene que el “tipo básico” de hurto previsto en el artículo 239 del Código Penal tiene una pena de prisión que va de 32 a 108 meses, mientras que el de hurto por medios informáticos y semejantes contempla una sanción privativa de la libertad que oscila entre 72 y 168 meses. Además, asevera que no se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues la Fiscalía acusó y pidió condena por el delito de hurto calificado agravado y el Tribunal condenó por la conducta punible de hurto por medios informáticos y semejantes.

Afirma entonces el censor, que los hechos señalados en la sentencia de segundo grado son el resultado del conocimiento privado del Tribunal, a partir de lo cual se pretendió responder la apelación de la defensa en punto de que se desconocían las circunstancias en que se dio el desfalco, pues el ad quem aseguró que obtenida la transferencia con violación de las seguridades informáticas, inmediatamente sobrevino el egreso físico de los fondos, así que con ese fin el procesado determinó a Carlos Alfonso Salamanca Corredor para que prestara su cuenta.

Aduce el impugnante que en el caso de la especie la nulidad es clara, por cuanto la Fiscalía, al relacionar los hechos en la acusación, “nada dijo sobre el plagio de la clave, la manipulación de datos registrados o la inscripción de cuentas”, pues en relación con el delito de hurto “alegó que los dineros fueron sustraídos de las cuentas del titular y pasados a las de los destinatarios capturados”, además, frente al procesado expresó que éste fue referido por Carlos Alfonso Salamanca Corredor, el cual señaló al inculpado como la persona a quien le reclamó por haberlo abandonado a su suerte y quien le dio el escrito que debía utilizar en su defensa, de manera que el delegado nada dijo del plagio, la manipulación o la inscripción en mención. Una vez el libelista anota que incluso testigos como Rosa Margarita Torres Castro, Directora de Servicio al Cliente de Bancolombia, no dieron cuenta de cómo se llevaron a cabo las transacciones, expresa que vistos los principios que gobiernan las nulidades, se impone reponer la actuación para que el Tribunal se pronuncie en punto de si hay prueba para condenar al procesado por el delito de hurto con fundamento en los hechos contenidos en la acusación. Segundo cargo: Al amparo de la causal tercera de casación, el demandante denuncia que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falso raciocinio al apreciar la prueba.

Sobre el particular expone que un yerro inicial consiste en que a pesar de que no hay prueba de que el procesado hubiese participado en la manipulación de los sistemas informáticos de Bancolombia o en el hurto, fue condenado por el delito previsto en el artículo 269I del Código Penal. Al respecto aduce que el Tribunal admitió que no había prueba de que el incriminado hubiese intervenido en el “egreso físico [del dinero] y en el correlativo aumento de los saldos en las cuentas receptoras” o “en la fase ejecutiva del hurto” o que “manipuló el sistema informático de Bancolombia”.

Así mismo, recordó que el ad quem por igual señaló que la indicación que le hiciera el enjuiciado a Carlos Alfonso Salamanca Corredor sobre cómo “debía girar los cheques… [fue un] acto posterior a la consumación del delito”. Así las cosas, el censor aduce que la trascendencia del error anotado radica en que “el Tribunal cae en un grave desafuero al condenar” como determinador al procesado por el ilícito previsto en el artículo 269I del Código Penal, a pesar “de que no hay prueba de ninguno de los comportamientos que podían vincularlo con el delito”.

Adicionalmente, manifiesta que si como lo sugiere el Tribunal, no había prueba para condenar al inculpado por el delito de hurto previsto en el “artículo 239” del Código Penal, entonces el ad quem ha debido absolverlo, en lugar de “acomodar” una conducta que no existió al ilícito descrito en el artículo 269I ibídem. Otro error de apreciación probatoria que alega el demandante lo hace consistir en que si bien el ad quem le dio “pleno crédito” a lo afirmado por Carlos Alfonso Salamanca Corredor en punto de que facilitó, por petición del acusado, su cuenta para llevar a cabo el traslado del dinero, igualmente, el mismo juzgador admitió que ese señalamiento “no era firme”.

Expone el libelista que de lo afirmado por Carlos Alfonso Salamanca Corredor se desprenden dos versiones: una, que el implicado le pidió que le facilitara su cuenta para consignar unos honorarios y, otra, que el enjuiciado había utilizado la información de la cuenta del citado que ya poseía; versiones éstas que a juicio del censor son distintas, pues en la primera se pedía permitir hacer una consignación y en la segunda se estaba abusando de la información con la que ya se contaba.

Así las cosas, expresa el actor que de lo anterior se sigue que el Tribunal no podía afirmar que las dos versiones eran iguales, por tanto, ha debido concluir que Carlos Alfonso Salamanca Corredor mintió al decir que el encartado le pidió el número de la cuenta, aspecto del que a su vez se sirvió el ad quem para vincular al incriminado con la conducta ilícita deducida en la sentencia impugnada.

Añade que Salamanca Corredor tenía razones para mentir, pues, de un lado, obtendría la aplicación del principio de oportunidad y, de otra parte, su sindicación era una venganza contra el procesado por cuanto lo dejó abandonado a su suerte cuando fue capturado. Ahora bien, para el demandante la trascendencia del error anotado estriba en que se le dio plena credibilidad al único testigo de cargo a pesar de su innegable mendacidad, de manera que si ello no hubiera ocurrido se habría absuelto al procesado.

El impugnante esgrime que el juzgador de segundo grado incurrió en otro error de apreciación probatoria al concluir, a partir del escrito defensivo allegado a la Fiscalía por Carlos Alfonso Salamanca Corredor y de la grabación de la conversación que éstos sostuvieron (incriminado y Salamanca), también facilitada por el citado; que el acusado era el responsable del delito imputado.

Al respecto aduce el libelista que si bien el procesado sí redactó el referido documento, lo hizo siguiendo las instrucciones de Salamanca Corredor. Igualmente, expresa que la grabación no muestra que el procesado le reclamara a Salamanca Corredor por involucrarlo en los hechos, como para deducirle responsabilidad en ellos. En esa medida, el censor sostiene que lo correcto habría sido que el Tribunal desechara esos hechos como indicativos de la participación del incriminado en el delito y lo hubiera absuelto.

De otra parte, el recurrente alega un “falso raciocinio” que lo hace consistir en que el Tribunal aseguró que la función del procesado fue conseguir un cliente de Bancolombia como Carlos Alfonso Salamanca Corredor, para que permitiera que el dinero fuera depositado en su cuenta, sindicación que a juicio del libelista enmarca la conducta del enjuiciado en una complicidad o coautoría mas no en una determinación, así que en concepto del actor el juzgador de segundo grado desconoció el principio de no contradicción, pues no es posible que afirmara simultáneamente, que el incriminado era cómplice o autor y determinador.

Ahora bien, añade que como no era posible dilucidar lo anterior, se ha debido absolver al procesado. El demandante saca a relucir otro yerro y lo hace consistir en que el ad quem se equivocó al concluir que por el hecho de que el inculpado le facilitara el día de los hechos su vehículo a Carlos Alfonso Salamanca Corredor, de allí se derivaba que en el procesado recayera compromiso penal, con lo cual se dejó de lado que ese día el citado, junto con otro empleado del incriminado, estaba atendiendo una diligencia administrativa en la que el enjuiciado tenía interés en que resultara exitosa.

Por tanto, aduce el libelista que ante tales interpretaciones el Tribunal ha debido acoger la más favorable para el enjuiciado en orden a absolverlo. Un último error lo contrae el recurrente a que el Tribunal se equivocó al concluir que la responsabilidad del incriminado se comprometía porque tres personas que fueron sus colaboradores estaban involucrados en las operaciones fraudulentas, pues para el censor no siempre se puede llegar a esa inferencia, por cuanto del hecho que tres personas decidan participar en un delito, no se sigue que su jefe de actividades lícitas esté involucrado, así que a juicio del actor lo que se evidencia es que el ad quem desconoció la máxima de la experiencia según la cual, quienes se conciertan para cometer una conducta punible es porque se conocen.

Añade que quienes en verdad se conocían, por ser subalternos del procesado, eran Carlos Alfonso Salamanca Corredor y los otros colaboradores (Juan Carlos Benavides y Fernando Tascón Ospina), los cuales, según las máximas de la experiencia, se tenían más confianza entre sí, que entre el procesado y ellos. Agrega que lo realmente probado es que Salamanca Corredor tenía una cuenta en Bancolombia y no el procesado, así mismo, que el primero era compañero de Juan Carlos Benavides y Fernando Tascón Ospina mas no el incriminado y que el dinero fue a parar a los bolsillos de los citados y no a los del inculpado.

En esa medida, el Tribunal ha debido deducir que el hecho de que tres de los colaboradores del acusado estuvieran involucrados en los hechos era “una coincidencia” respecto de él y que a partir de esto no era posible deducirle compromiso penal, por tanto, si hubiera razonado así se habría absuelto al enjuiciado. En suma, solicita casar la sentencia y absolver al acusado del delito previsto en el artículo 269I del Código Penal o, si es del caso, del contemplado en el artículo 239 ibídem.

Tercer cargo: Con apoyo en la causal segunda de casación, el impugnante acusa al Tribunal de haber incurrido en el desconocimiento del “derecho de defensa”, por cuanto le dedujo al procesado la circunstancia de agravación específica contemplada en el artículo 269H-1 del Código Penal, que alude a que el hurto por medios informáticos o semejantes haya recaído sobre sistemas informáticos del sector financiero, la cual no fue atribuida en la acusación, pero además, la Fiscalía en el juicio oral no pidió condena por la misma.

De otra parte, el recurrente expresa que por igual el juzgador de segundo grado desconoció el principio de non bis in ídem al endilgarle al procesado la circunstancia de agravación anotada, por cuanto ésta solo procede para los delitos previstos en los artículos 269A a 269G del Código Penal, mas no para el contemplado en el artículo 269I ibídem, por cuanto este último incluye como elemento del tipo la “violación de sistemas informáticos”.

De otra parte, aduce que por igual se soslayó el principio de non reformatio in pejus, por cuanto a pesar de que el procesado fue apelante único, se le dedujo la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 269H-1 de la Ley 599 de 2000, lo que llevó a que se le aumentara la pena. Así las cosas, solicita casar la sentencia y que, en consecuencia, se elimine de la imputación jurídica la circunstancia de agravación anatada y se haga la reducción punitiva de tal forma que la pena quede en 72 meses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Sobre la casación en la Ley 906 de 2004: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando aquéllas vulneren efectivamente derechos o garantías procesales.

En esos términos, el medio de impugnación extraordinario resulta connatural a la función ejercida por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, de conformidad con la competencia asignada por la Constitución Política en el artículo 235. De otra parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea seleccionada, se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, acredite la vulneración efectiva de derechos o garantías, por lo cual le corresponde formular y desarrollar los cargos siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, demostrando a su vez la necesidad de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, según lo prevé el artículo 180 ibídem.

Ahora, es oportuno señalar que las causales de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 determinan la forma como se debe denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y, por igual, el modo de conducir el debate en sede extraordinaria, sin que deba interpretarse que sean un fin en sí mismo en orden a lograr la prosperidad del recurso, pues el éxito de la demanda se determina por la manifiesta configuración de los motivos normativamente reconocidos.

No obstante lo dicho, tampoco debe entenderse que el recurso carezca de formalidades, al punto de que su presentación quede librada a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, pues ello se opone a la noción de debido proceso, ya que la selección de la demanda y la prosperidad de la pretensión allí plasmada está condicionada a la correcta escogencia de la causal o causales, a la coherencia del cargo o cargos que a su amparo se pretendan aducir y a la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, pero también, a la acreditación de que con su estudio se cumple uno o varios de los fines de la casación. Por tanto, el recurso extraordinario no es un instrumento válido para continuar el debate fáctico y jurídico promovido a lo largo del proceso y, en esa medida, a su interior no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos como si se tratara de una instancia adicional a las ya agotadas, sino que debe ser claro, preciso, y lógico, a partir del cual, según los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el sentenciador, los cuales deben ser demostrados dialécticamente en orden a concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento jurídico, esfuerzo que compete por entero al libelista por tratarse de un medio de impugnación rogado.

Bajo esa perspectiva, le corresponde al censor plegarse a los principios de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad procesal penal vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación y; el de trascendencia, que impone que el ataque debe ser de tal entidad que derive en una condición sustancial más favorable para los intereses el recurrente.

Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor de Virgilio Fernando Lesmes Martínez. II. Sobre la demanda en concreto: Primer cargo: Como en este reproche el impugnante denuncia la falta de congruencia, por cuanto a pesar de que la Fiscalía acusó y pidió en el juicio oral condena contra el implicado como coautor del delito de hurto calificado agravado, el Tribunal le profirió sentencia adversa en calidad de determinador del ilícito de hurto por medios informáticos y semejantes, pero no obstante, el recurrente pide que se declare la nulidad de lo actuado para que el juzgador de segundo grado decida si hay prueba para condenar por la primera de las conductas punibles en cita; de esto se sigue que el censor, en orden a dar sustento al reparo, incurre en varios defectos formales en la presentación del mismo, pero además, desconoce el contenido de la actuación. Inicialmente es oportuno señalar, que si bien la Ley 906 de 2004 expresamente no prevé una causal a través de la cual se pueda alegar la ausencia de consonancia entre la acusación y la sentencia, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000 (art. 207-1), en todo caso, debido a que tal situación es constitutiva del desconocimiento de la estructura del proceso, ha sido postura pacífica de la Sala (CSJ AP, 9 oct. 2013. rad. 40498) que ese tipo de irregularidad se debe proponer a través de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la ley citada en primer término, como en efecto lo hizo el impugnante.

Ahora bien, como lo que se pretende restablecer, cuando se alega la violación del principio de congruencia, es la estructura del proceso en punto de la armonía que debe existir entre los cargos formulados en la acusación y la petición de condena expresada por la Fiscalía en el juicio oral con la sentencia, de esto se sigue que la aspiración del demandante en casación no puede ser distinta a que se produzca una sentencia adversa en los precisos términos de la imputación —fáctica y jurídica— deducida en dichos momentos procesales (acusación y alegato final de la Fiscalía).

En esa medida, se observa que el recurrente se equivoca al solicitar finalmente la nulidad de la sentencia de segundo grado para que el Tribunal estudie nuevamente si hay prueba para condenar por el delito por el cual se acusó y pidió condena por la Fiscalía en el juicio oral, es decir, el de hurto calificado agravado, pues, como se dijo, lo que se impone, cuando se transgrede la congruencia, es ajustar la sentencia a los cargos deducidos por el ente acusador en las oportunidades anotadas, de manera que para el efecto no es necesario acudir a la invalidez que alega el recurrente, en tanto basta dotar de armonía a la sentencia frente a la acusación. Lo anterior lleva a señalar que los predicados ofrecidos por el libelista encaminados a demostrar que no hay prueba para deducirle responsabilidad al procesado, se ha debido alegar a través de un cargo independiente por violación indirecta de la ley sustancial, en el cual se entrara a demostrar que no había lugar a atribuirle al inculpado el delito deducido en la sentencia de segundo grado, pues cabe recordar, que no puede perderse de vista que el recurso de casación se interpone contra ese fallo.

De otra parte, se ofrece oportuno señalar, sobre el principio de congruencia, que en el sistema acogido en la Ley 906 de 2004, en punto de los cargos que es posible deducir en la sentencia condenatoria, ya sea que ésta se produzca como resultado de una de las formas anticipadas (allanamientos o preacuerdos) o tras el agotamiento íntegro de las etapas previstas en la normativa en cita; se tomó partido porque la imputación fáctica y jurídica se determine de manera clara y precisa, incluso desde la audiencia de formulación de la imputación de que tratan los artículos 286 a 289 ídem, o en la de acusación conforme lo prevén los artículos 336 a 338 ibídem, según el caso, postulado que es preciso anotar, puede verse comprometido por acción o por omisión. Es del caso puntualizar, que el principio de congruencia se vulnera por acción (i) cuando la condena versa sobre hechos o delitos distintos a los señalados en la audiencia de formulación de imputación o de acusación, según el caso (terminación anticipada o agotamiento íntegro del trámite);

(ii) en el evento en que en la condena se contemple un ilícito que jamás fue mencionado ni fáctica ni jurídicamente en ninguna de las audiencias referenciadas, también según el caso, y; (iii) en las ocasiones en donde en la sentencia adversa se le deduzca a la conducta o conductas punibles atribuidas, por igual, según el caso, una o varias circunstancias agravantes genéricas o específicas o de mayor punibilidad que no aparezcan mencionadas en las audiencias anotadas (formulación de imputación o de acusación).

Es preciso agregar también, que una variante de la primera de las posibilidades indicadas (violación del principio de congruencia por acción) se configura cuando en relación con los delitos que tienen varios verbos alternativos, a pesar de que en la sentencia se impute al procesado el mismo ilícito aludido en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, se atribuya un verbo rector diferente, el cual resulta claramente excluyente, contradictorio o antagónico al deducido.

Ahora bien, la trasgresión del principio de congruencia también puede darse por omisión, cuando en el fallo se elimina una circunstancia de atenuación genérica o específica o de menor punibilidad que ha sido reconocida en la audiencia de formulación de imputación o en la de acusación, según el caso. No obstante lo dicho en precedencia, resulta oportuno mencionar que si bien en principio el juez no puede modificar la denominación jurídica de los hechos señalada en la formulación de imputación o en la acusación, según el caso (terminación anticipada o agotamiento íntegro del trámite), ello no impide degradar la conducta a favor del procesado, ya sea reconociendo atenuantes genéricas o específicas, circunstancias de menor punibilidad o incluso condenar por un ilícito más leve, siempre y cuando se preserven los derechos de los intervinientes.

En este último sentido (condena por otro ilícito), resulta oportuno mencionar que la Corte ha expresado lo siguiente: 1. Si bien en el precedente citado por el defensor, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado.

En efecto: 2. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, establece: Congruencia.- El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. A fin de modular los alcances del postulado en cita, se hace necesario plasmar las siguientes acotaciones: La formulación de la acusación es un acto básico y estructural del proceso penal, toda vez que como pliego concreto y completo de cargos, resume tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica… con miras a que a través de dichas concreciones se permita al acusado conocer los ámbitos y alcances exactos de la acusación, y a partir de estos ejercer el derecho de defensa.

Por tanto, en ese acto complejo que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral, deben quedar sentados los fundamentos y términos con sujeción a los cuales se desarrollará el juzgamiento y producirá la declaración de responsabilidad penal o ausencia de la misma en la sentencia. A su vez, el escrito de acusación, integrado a la audiencia de formulación del artículo 339… ibídem, durante la cual puede ser aclarado, adicionado o corregido por la Fiscalía o a petición de parte o Ministerio Público y los alegatos en el juicio oral, constituyen entre sí un acto procesal complejo formal y material en el que se concreta la imputación de una conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, hechos… que corresponden a la imputación fáctica en la cual se integran las formas de autoría o participación, atenuantes y agravantes genéricas o específicas, con referencia a un tipo (o tipos) básico, especial o alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputación jurídica.

La formulación compleja de la acusación posee una doble connotación: de una parte, constituye un acto jurídico insoslayable, en tanto que en el sistema acusatorio no puede existir ningún juzgamiento sin previa acusación, sin que medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad la imputación fáctica y jurídica (hechos y delitos) que deben ser completas… no dilógicas, ambiguas o anfibológicas…, que se atribuyen a una determinada persona, y de otra parte, es un acto jurídico sustancial.

En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en donde al acusado se le da a conocer de manera concreta las imputaciones referidas a fines de enfrentar el compromiso penal en la etapa del juicio oral, y es expresión de seguridad jurídica en orden a una sentencia congruente. La acusación como eslabón del debido proceso penal es insalvable en el procedimiento ordinario, como en la sentencia anticipada (arts. 293… y 352… ejusdem), lo cual implica que la aceptación de la imputación y acusación constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales en orden a la congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en la sentencia. (…) Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.

Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem. No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación (CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685).

En el caso de la especie se tiene que la acusación y petición de condena realizada por la Fiscalía en el juicio oral fue por el ilícito de hurto calificado agravado, que hace parte del Título VII del Código Penal que recoge los “Delitos contra el patrimonio económico”, mientras que el Tribunal dictó sentencia por la conducta punible de hurto por medios informáticos y semejantes que integra el Título VII Bis del mismo estatuto, denominado “Protección de la Información y de los Datos”.

Ahora, si bien en principio podría pensarse que se está en presencia de infracciones que aluden a denominaciones genéricas ( nomen iuris ) diversas, como lo sugiere el demandante, lo cierto es que no es así, conforme pasa a explicarse. Inicialmente es necesario señalar que el Código Penal, en su parte especial (Libro Segundo), se estructura de tal manera que cada Título que la compone abarca un determinado bien jurídico.

A su vez, la parte especial está ordenada de tal forma que al comienzo aparece el Título que protege el bien jurídico más valioso para la sociedad (la vida) y así sucesivamente se van incluyendo los restantes. Igualmente, amén de que en cada Título se alude a un determinado bien jurídico, la división de éste en capítulos tiene el propósito de identificar, ya las diferentes formas en que es posible atacarlo (afectándolo, destruyéndolo o poniéndolo en peligro) o en razón de la fragmentación que de él se hace para una mejor clasificación de los delitos.

De otra parte, es preciso recordar que hay delitos que protegen bienes jurídicos “individuales”, otros que salvaguardan unos “colectivos”, mas también los hay que amparan los llamados bienes jurídicos “intermedios”, que son aquellos que de manera conjunta tutelan los primeros y los segundos. Estos bienes jurídicos intermedios se caracterizan por ser suprapersonales, es decir, van más allá del simple interés personal, además de que en ellos subyace una relación de medio a fin, pues el ataque al bien jurídico colectivo da paso al daño del individual.

A su vez, la agresión al individual representa un riesgo potencial para la comunidad. Así mismo, el menoscabo del bien jurídico colectivo por sí solo no alcanza al individual. Ahora, el delito de hurto por medios informáticos y semejantes protege un bien jurídico intermedio, por cuando salvaguarda “la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los sistemas informáticos, de las redes y de los datos” y por igual es una “figura llamada a completar las descripciones típicas contenidas en los artículos 239 y siguientes del Código Penal, a las cuales se remite expresamente”.

En esa medida, es claro que el hurto por medios informáticos y semejantes por tratarse de una conducta punible que protege un bien jurídico intermedio, puesto que a la par que ampara la información, las redes y los datos, también salvaguarda el patrimonio económico, de manera que es indudable que integra la denominación genérica ( nomen iuris ) de los delitos contra el último bien jurídico en cita.

Por tanto, no le asiste la razón al demandante cuando aduce que la infracción anotada (hurto por medios informáticos y semejantes) no está dentro de aquellos ilícitos que protegen el patrimonio económico y que de allí se deriva la afectación al principio de congruencia. De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que el juzgador ad quem, para efectos de imputar el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, desconoció la imputación fáctica deducida en la acusación. En efecto, inicialmente cabe destacar que el mismo cargo propuesto por el recurrente se encarga de desvirtuar tal queja, pues allí se reconoce que los hechos señalados en la acusación pusieron de manifiesto que en el Departamento de Seguridad de Bancolombia se detectaron movimientos irregulares en la cuenta corriente de la empresa Sol Naciente, así que tras entrarse en contacto con su propietario, Jorge Eduardo Abondano León, se conoció que éste no había realizado “ninguna transferencia electrónica”.

Así mismo, se admitió por el impugnante que en la acusación se hizo alusión a que varias personas (Adriana María Álvarez Aguas, Weimar Hernán Gordillo Salinas, Juan Pablo Aya Ortiz y Diego Alexander Hernández), habían sido capturadas, cuanto estaban solicitando $160.000.000 “provenientes de la transferencia electrónica”. Como se puede apreciar preliminarmente, el mismo recurrente se encarga de reconocer que para llevar a cabo el hurto se acudió a una “transacción electrónica” fraudulenta.

Ahora bien, la acusación confirma lo anterior, por cuanto al ser formulada se precisó lo siguiente: Se inicia la presente investigación mediante informe de fecha 15 de abril del año 2009 suscrito por los investigadores del CTI, Edwin Alexander Fuentes Bastidas y Pedro Murcia, [quienes] dan cuenta que en esa fecha se recepcionó llamada telefónica al ciudadano Sergio Londoño, persona que labora en el Departamento de Seguridad de Bancolombia en la ciudad de Medellín, [el cual] informa que el día 14 de abril del año 2009 aproximadamente a las 14 horas, el sistema del banco detectó irregularidades en unas operaciones bancadas en la cuenta corriente N° 053-047782-05 perteneciente a [la empresa] Sol Naciente, cuyo representante legal es el señor Jorge Eduardo Abondano, y que el banco le comunicó de esa transacción al afectado señor Jorge Eduardo Abondano, quien de inmediato se presentó en las oficinas del banco Bancolombia, sucursal Carrera 10ª y allí expresó que él como representante legal de [la compañía] Sol Naciente para esa fecha (14 de abril de 2009), no había realizado traslado de dineros electrónicamente a ninguna cuenta.

Por lo tanto y según la conversación telefónica que se sostuvo con el funcionario de seguridad del citado banco, los investigadores del CTI se trasladaron hasta la sucursal San Luis, ubicada en la diagonal 63 N° 17- 15 de Bogotá, por cuanto allí se encentaban dos personas realizando unos retiros de dinero, producto de una trasferencia que inicialmente habían hecho de la cuenta de [la empresa] Sol Naciente, y los retiros se estaban realizando por ventanilla.

Al llegar a la citada sucursal los funcionarios del CTI se entrevistaron con la gerente de la sucursal de Bancolombia, señora Luz Miriam Garnica Gil… persona ésta que ya tenía conocimiento de los hechos y les expresó y señaló que dentro de la oficina se encontraban dos personas realizando solicitud de retiro de $160.000.000.00… de la cuenta de ahorros N° 53- 279159-34 perteneciente a Adriana María Álvarez Aguas y que el dinero no se le había entregado a [ésta]… por cuanto existía información de la trasferencia irregular de dineros desde la cuenta de [la empresa] Sol Naciente hacia la cuenta de [la compañía] Conexión Laboral.

Las personas [que estaban sacando el dinero] fueron identificadas como Weimar Hernán Gordillo Salinas… y Adriana María Álvarez Aguas… a quienes se les dio captura dentro del banco Bancolombia; a su vez se le dio captura a otras dos personas de nombre Diego Alexander Hernández… y Juan Pablo Aya Ortiz… quienes se encontraban en la parte externa del banco, esperando dentro de un automotor a las dos… primeras personas que se les había dado inicialmente captura.

A su vez, se recepcionó denuncia al señor Jorge Eduardo Abondano León, [quien] manifestó que el día 14 de abril de 2009 recibió en su oficina una llamada telefónica de la señora Margarita Torres, Directora de Servicio al Cliente, oficina Carrera 10ª, solicitándole que [informara] si él había realizado transacciones electrónicas de dinero el día 14 de abril de 2009, a lo cual le contestó que no. De inmediato se dirigió a dicha sucursal y allí se enteró que de la cuenta corriente N° 053-04778205… de [la compañía] Sol Naciente le habían sustraído electrónicamente el dinero, en dos transacciones por la suma de $260.000.000.oo Una por valor de $145.000.000.oo… y otra por $115.000.000.oo, y de su cuenta personal N° 053-05292409 le habían sustraído la suma de $90.000.000.oo… para un total de $350.000.000.oo… Se estableció con Bancolombia, mediante un reporte allegado a la investigación, en qué cuentas fueron depositados los $350.000.000,oo de pesos que fraudulentamente fueron sustraídos, para lo cual se realizaron audiencias de control previo y posterior para búsqueda selectiva en base de datos a las cuentas N° 57343015391 perteneciente a [la empresa] Conexión laboral; cuenta N° 53-279159-34 perteneciente a Adriana María Álvarez Aguas; cuenta N° 34117469422 perteneciente a Carlos Alfonso Salamanca y cuenta N° 24621612787 perteneciente a Renso Rodrigo Bernal Valbuena.

Se estableció con Bancolombia, según reporte que se allegó a la investigación, que los $350.000.000.oo… fueron trasladaos así: $115.000.000,00 de pesos con destino a la cuenta N° 34117469422 perteneciente a Carlos Alfonso Salamanca Corredor; $145.000.000.oo… con destino a la cuenta N° 57343015391 perteneciente a [la compañía] Conexión Laboral y; $90.000.000.oo… con destino a la cuenta N° 24621612787 perteneciente a Renso Rodrigo Bernal Valbuena. 1.

(…) 2. Se estableció que el valor de $145.000.000.oo… que inicialmente fueron trasladados fraudulentamente el día 14 de abril de 2009 a la cuenta corriente N° 57343015391 perteneciente a [la empresa] Conexión Laboral, cuyo representante legal es Weimar Hernán Gordillo Salinas, dicho dinero fue trasladado el mismo día a la cuenta de ahorros personal N° 53-279159-34 perteneciente a Adriana María Álvarez Aguas.

Ahora bien, en la formulación de acusación, como parte de los hechos, también se indicó que tras la captura de Carlos Alfonso Salamanca Corredor, éste puso de presente lo siguiente: ….la persona que le exigió que prestara su cuenta corriente N° 34117469422 de Bancolombia para que allí se le consignara un dinero, fue su empleador señor Virgilio Fernando Lesmes Martínez… persona… [con quien] que tenía vínculo laboral… como dependiente judicial, habida cuenta que dicha persona (el jefe) es abogado litigante.

Además, para demostrar la dependencia laboral, el imputado [Salamanca Corredor] presentó varios escritos donde el abogado Virgilio Lesmes lo autoriza como dependiente para que tuviera acceso a los procesos. A su vez el imputado [Salamanca Corredor] aportó en su interrogatorio un escrito elaborado en computador donde se le indicaba cuál era la técnica defensiva para lograr demostrar su inocencia y que lo único que debía era aprenderse el contenido del escrito, para lo cual fue allegado a la investigación y dijo… que ese escrito se lo entregó su jefe (abogado).

Se aprecia entonces sin ambages, que en la formulación de acusación se indicó que el hurto se había cometido a través de transacciones electrónicas fraudulentas, toda vez que de la cuenta personal de Jorge Eduardo Abondano León y de la perteneciente a la empresa Sol Naciente de su propiedad, se extrajeron $350.000.000 sin la autorización del citado, amén de que previamente se habían detectado las irregulares transferencias por parte de Bancolombia, lo que dio lugar a la intervención inmediata del CTI.

Así las cosas, es claro que en la crítica que hace el demandante relativa a que en la acusación “nada se dijo de alterar claves, manipular registros, superar medidas de seguridad informáticas y tampoco se habló de plagiar contraseñas” como sí lo sostuvo el Tribunal, se olvida abiertamente que tales afirmaciones fueron el fruto de una simple inferencia lógica del juzgador de segundo grado a partir de lo afirmado por la víctima, pues en punto de lo que ésta relató expuso lo siguiente: Ahora, según la víctima Jorge Eduardo Abondano, para realizar transacciones por internet de la cuenta corriente de [la empresa] Sol Naciente, se debe ingresar a la plataforma virtual, “para la cual se tiene una serie de seguridades que tiene establecido el banco, que es un certificado digital que el banco le expide a uno de forma digital y una clave que es personal e intransferible que uno mismo la coloca en el sistema”, previamente se inscriben las cuentas a las que se van a transferir los fondos para que al día siguiente se pueda realizar la operación, pues no es posible hacerlo en la misma fecha, “cuando ya está matriculada la cuenta uno puede hacer las transacciones y es ingresando nuevamente a la terminal del banco con la clave y el certificado digital, uno accede a hacer los traslados, siempre y cuando, uno tenga la disponibilidad de fondos correspondientes, y sujeto a los límites que establece el banco en cuanto a cuantías”.

El ofendido aseguró que en la empresa no trabajaban más de cinco personas, que “el manejo solamente es de mi competencia, quien firma los cheques o quien autoriza los pagos en forma electrónica soy yo, tanto en la cuenta personal como en la cuenta de la compañía, ninguna otra persona tiene acceso a la chequera, ni a las claves, ni a mi computador personal” y agregó que utilizaba la cuenta para efectuar pagos a proveedores por cuantías pequeñas, “dado que el banco tiene unos controles en donde para esa oportunidad no autorizaba más de $15.000.000 diarios por cuenta”.

Dijo que solo en una ocasión se hizo transferencia superior a esa suma, pero tuvo que enviar “una carta específica al banco en donde se dio esa autorización”, de ahí que la operación efectuada el 14 de abril de 2009 sea fraudulenta, pues “no autoricé en ningún caso, son cuentas que no autoricé matricular al banco, no inscribí al banco, no autoricé las trasferencias, las trasferencias que normalmente ocurren que hago en el banco son las que establece el banco como tope, en este caso eran de $15.000.000, entonces esa operación no fue hecha por mí y no me explicó como de manera fraudulenta lo efectuaron.

Lo anterior, entonces, permite indicar que el Tribunal, contrario a lo afirmado por el demandante, no tuvo en cuenta hechos diversos a los que se dedujeron en la formulación de acusación, pues simplemente, a partir inferencias lógicas, arribó a sus conclusiones, por tanto, no es posible afirmar que se desconoció el principio de congruencia. Finalmente, por igual se tiene que distinto a lo manifestado por el recurrente, la modificación de la calificación no trajo como consecuencia una situación más desfavorable para el procesado.

En efecto, nótese que para dar sustento a esa afirmación, el censor parte del argumento sofístico de que el tipo básico por el que se procedió originalmente fue por el consagrado en el artículo 239 del Código Penal, que tiene una pena que oscila entre 32 y 108 meses de prisión, cuando en realidad lo fue por el de hurto calificado doblemente agravado, respecto del cual la ley prevé una privación de la libertad que va de 144 a 441 meses (arts. 239, 240-4, 241-10 y 267-1 del C.P.), mientras que el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado tiene una pena que fluctúa de 108 a 294 meses (art. 269I y 269H ibídem ), de manera que es indudable que tiene una sanción sustancialmente menor.

En conclusión, como el libelista no presenta adecuadamente la censura y tampoco tiene en cuenta el contenido de la actuación, de esto se sigue que debe ser inadmitida. Segundo cargo: Si bien el censor alega que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho en la modalidad de falso raciocinio, lo que dio lugar a que concluyera que el procesado era determinador del delito de hurto por medios informáticos y semejantes; lo que se evidencia es que el actor propone su visión personal sobre la apreciación de las pruebas bajo un estilo propio de las instancias y de allí que sea del caso anticipar que el reproche será inadmitido.

En efecto, inicialmente se observa que en modo alguno el impugnante sigue los parámetros establecidos para alegar errores de hecho por falso raciocinio, toda vez que si como de manera pacífica lo viene sosteniendo la Sala, estos yerros se producen porque a pesar de haber sido adecuadamente traído el elemento de convicción al proceso y en la sentencia se ha apreciado en su exacta dimensión fáctica, en todo caso en el ejercicio de asignarle su mérito demostrativo el juzgador se aparta de las reglas de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, entonces al censor le corresponde entrar a demostrar de qué manera éstas fueron desconocidas, labor que no se agotó en el sub judice.

Ahora, cabe recordar que cuando se denuncia la configuración de un falso raciocinio en razón del desconocimiento de los postulados anotados, inicialmente se debe proceder a identificar el medio de persuasión, indicando qué dice de manera objetiva, qué infirió de él el juzgador y cuál el mérito demostrativo que le otorgó, aspectos que por igual omitió cumplir el recurrente.

Así mismo, corresponde al actor señalar cuál regla de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada y, correlativamente, ha de precisar cuál es la regla de la lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración, lo que también fue ignorado por el demandante.

Finalmente, el libelista debe demostrar la trascendencia del error alegado, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses por él representados, lo que en el caso de la especie no se satisfizo, pues el recurrente se limitó a proponer su visión personal.

Ahora, a pesar de que el recurrente señala que no hay prueba de que el procesado fuese determinador del delito de hurto por medios informáticos y semejantes, lo que envuelve un falso juicio de existencia por suposición y no un falso raciocinio como se alega, lo cierto es que para arribar a esa conclusión, el censor deja de lado el análisis realizado por el Tribunal, en el cual concluyó, luego de hacer un detallado recuento de la prueba, que la labor del acusado “consistió en trasmitir a Carlos Alfonso Salamanca Corredor la idea de apoderarse de dinero de las cuentas corrientes de la sociedad El Sol Naciente y de Jorge Eduardo Abondano”.

En esa medida, lo que se evidencia es que el censor toma aisladamente el contenido de la sentencia para respaldar la queja que se viene de mencionar. Tan cierto es que el libelista sectoriza el contenido de la sentencia, que luego de formular la crítica que se acaba de analizar, se dedica a cuestionar el dicho de Carlos Alfonso Salamanca Corredor al estilo de las instancias, pues se limita a restarle poder suasorio tachándolo de mendaz por el hecho de que dio dos versiones, una, que el procesado contaba con el número de la cuenta del citado y, otra, que se la había pedido, olvidando que lo importante es que el Tribunal le dio credibilidad a la última.

La misma postura subjetiva del censor vuelve a surgir cuando concluye que del escrito defensivo allegado por Carlos Alfonso Salamanca Corredor y que dijo le entregó el procesado, así como de la grabación de la conversación que estos sostuvieron, no se le podía deducir responsabilidad al implicado, pues nuevamente toma insularmente tales medios de convicción, ignorando que el Tribunal trajo a colación los pormenores sobre cómo se habían desarrollado los hechos, poniendo de manifiesto que Salamanca Corredor había terminado involucrado en ellos gracias a la determinación del acusado.

Ahora, la queja del censor según la cual, como la labor de inculpado consistió en conseguir a Carlos Alfonso Salamanca Corredor para que permitiera que el dinero fuera depositado en su cuenta y por ello se le predicó simultáneamente que fue cómplice o coautor y determinador; en realidad es fruto de la apreciación personal del demandante, pues en el fallo impugnado, como se viene de señalar, solo se le pregonó esta última condición. Muestra adicional de que los ataques edificados por la defensa son el resultado de su visión particular, lo constituye el hecho de que afirma que la sola circunstancia de haber facilitado el incriminado transporte a Carlos Alfonso Salamanca Corredor para que se trasladara a cumplir una diligencia, no permitía deducirle compromiso penal; frente a lo cual hay que decir que tal excusa fue aclarada por el Tribunal, pues dejó plasmado que en la mañana del día de los hechos en efecto se iba a atender dicha diligencia pero en la tarde se le facilitó el transporte a Salamanca Corredor con el fin de que hiciera las gestiones en Bancolombia en orden a abrir una cuenta corriente, pidiera una chequera y de paso girara unos cheques con los que se pretendió hacerse al dinero hurtado.

La última queja planteada por el recurrente sigue la misma senda de las anteriores, puesto que una vez más toma insularmente la prueba para señalar que de la circunstancia de que tres de los empleados del procesado estuvieran involucrados en los hechos, no se podía deducir que éste estuviera relacionado con los mismos; pues con ello se ignora convenientemente lo afirmado por Carlos Alfonso Salamanca Corredor, quien sostuvo que el acusado fue la persona que le indicó que abriera la cuenta y girara los cheques.

En suma, como el recurrente no muestra errores de hecho que en efecto se hayan consolidado, la censura bajo estudio se inadmitirá. Tercer cargo: Como quiera que el defensor denuncia que el Tribunal le desconoció el derecho de defensa al procesado por cuanto le dedujo la circunstancia de agravación contenida en numeral 1º del artículo 269H del Código Penal, relativa a que la conducta recaiga sobre sistemas informáticos del sector financiero, a pesar de que no fue mencionada en la formulación de acusación ni la Fiscalía pidió condena por ella, pero además, afirma que se violó el principio de non bis in ídem por cuanto tal agravante no se puede predicar al delito consagrado en el artículo 269I ibídem, valga decir, al de hurto por medios informáticos y semejantes y, finalmente, expone que se incurrió en la vulneración de principio de non reformatio in pejus, puesto que no obstante el procesado era apelante único, el ad quem le atribuyó la referida circunstancia; lo anterior impone realizar varias precisiones, en orden a evidenciar que lo señalado por el censor carece de asidero.

Inicialmente se ofrece oportuno recordar que al analizar el primer cargo se dejó plasmado que era posible que el juzgador se apartara de la imputación jurídica señalada en la formulación de acusación, siempre y cuando se trata de un delito con la misma denominación genérica y de menor entidad, amén de que los hechos constitutivos de la infracción hicieran parte del núcleo fáctico contenido en dicha oportunidad (CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685).

Precisado como lo fue en ese momento, que en efecto el delito imputado por el Tribunal era de la misma denominación genérica, por igual allí se trajo a colación la imputación fáctica, de la cual se desprende sin ambages que las medidas de seguridad informáticas a que alude el artículo 269I del Código Penal, donde se recoge el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, recayó sobre sistemas informáticos del sistema financiero, en particular, de Bancolombia.

En esa medida, no le asiste la razón al demandante cuando aduce que se le desconoció el derecho de defensa al procesado por el hecho de haberle deducido el Tribunal la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 269H del Código Penal, relativa a que la conducta recaiga sobre sistemas informáticos del sector financiero, pues precisamente esa fue la imputación fáctica atribuida en la formulación de acusación, básicamente porque se realizaron transacciones electrónicas de manera fraudulenta en cuentas de Bancolombia.

Es más, se observa que el censor en modo alguno atina a evidenciar de qué concreta manera se le vulneró el derecho de defensa al implicado, pues escasamente deja enunciada su crítica. Tampoco acierta el libelista cuando afirma que la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 1º del artículo 269H del Código Penal no procede frente al delito previsto en el artículo 269I ibídem, pues ello implicaría el desconocimiento del principio de non bis in ídem; respecto de lo cual hay que decir que ni el impugnante revela una razón atendible para admitir tal afirmación, ni las normas en cita enseñan dicha cosa, pues el artículo 269H simplemente señala de manera textual que la circunstancia del referido numeral —y todas las demás allí previstas— opera para los delitos “descritos es este título”, del cual hace parte el citado artículo 269I.

Igualmente, no es cierto que se haya afectado la garantía de non reformatio in pejus por el hecho de que se haya deducido la circunstancia de agravación contenida en el numeral 1º del artículo 269H del Código Penal, pues basta recordar que por razón de haberse deducido el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, agravado por el numeral en cita, ello dio lugar a una pena inferior a la que correspondía para el delito de hurto calificado doblemente agravado que originalmente se le atribuyó al encartado, de manera que el cambio le significó una pena menor en 39 meses y 9 días.

No se debe perder de vista entonces, que si como lo tiene aceptado la Corte, es posible que el juzgador se aparte de la calificación jurídica indicada en la formulación de acusación y que a su vez ha sido expresada por la Fiscalía en el juicio oral al momento de pedir condena, eso sí, bajo las limitaciones de que se trate de una infracción con la misma denominación genérica y de menor entidad, así como que los hechos constitutivos del ilícito hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación, de ello se sigue que en ejercicio de esa potestad y dentro de los referidos parámetros, se incorporen las normas que recogen los hechos imputados.

En resumen, como el demandante no demuestra que efectivamente se le haya violado el derecho de defensa al procesado y las razones que aduce para predicar el desconocimiento de otras garantías, tampoco tiene asidero, se impone inadmitir el presente cargo. De otro lado, es preciso indicar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Virgilio Fernando Lesmes Martínez. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468. � CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38142 y CSJ SP, 4 may. 2011, rad. 32370. � CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913. � CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26309. � CSJ SP, 7 sept. 2011, rad.

No. 35293. � “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 3 de 2009, radicado 28.649.” � “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838.” � Informe de ponencia para primer debate Proyecto de Ley 042 Cámara, Gaceta del Congreso No. 528 de 2007. � Idem. � Audiencia del 22 de septiembre de 2010, corte 2, minuto 5:20 y siguientes.

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